STS 1275/2023, 20 de Septiembre de 2023

Tramitación en primera instancia

1. Mediante escrito de fecha 25 de agosto de 2017, D.ª Bárbara formuló escrito inicial de oposición a las órdenes forales 515/2017 y 516/2017 emanadas por la Diputación Foral de Guipúzcoa, ambas de fecha 26 de junio de 2017, por las que se declaraban la situación de desamparo de los menores Cecilio y Covadonga y la asunción de su tutela por parte de dicha Entidad Pública, con carácter provisional.

2. Admitida a trámite la oposición formulada se reclamó a la diputación Foral de Guipúzcoa el expediente completo, y una vez tuvo entrada testimonio del mismo, se emplazó a la actora para que presentara la oportuna demanda, lo que ha realizado en el plazo establecido.

3. D.ª Bárbara interpuso demanda de oposición contra la Diputación Foral del Departamento de Políticas Sociales de la Diputación foral de Guipúzcoa, en la que solicitaba se dictara sentencia en virtud de la cual se revoque y deje sin efecto las Órdenes Forales FA/OF - 515/2017 y FA/OF - 516/2017, ambas de fecha 26 de junio de 2017.

4. La demanda fue presentada el 27 de abril de 2018 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián y unida al procedimiento n.º 1181/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la Diputación Foral de Guipúzcoa y del Ministerio Fiscal.

5. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.

6. La Diputación Foral de Guipúzcoa contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda planteada de contrario y la confirmación de las resoluciones administrativas de cuya impugnación se trata.

7. Por auto de 11 de mayo de 2018 se acordó la acumulación a este procedimiento del que se sigue también ante ese juzgado con el número 1120/2017.

8. D. Arsenio interpuso demanda ante el mismo juzgado que fue registrada con el número 867/2018 y cuya acumulación al anterior fue acordada mediante auto de 28 de enero de 2019.

9. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2020 se acuerda desacumular los procedimientos 1120/2017, 1181/2017 y 867/2018, poniendo de manifiesto que bajo el procedimiento 1120/2017 se enjuiciará la declaración de desamparo de Cecilio, correspondiente a la Orden Foral 515/2017, el de la menor Covadonga en el procedimiento 1181/2017, correspondiente a la Orden Foral 516/2017, y en el procedimiento 867/2017 el desamparo del menor Eutimio, correspondiente a la Orden Foral 343/2018.

10. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2021, con el siguiente fallo:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procurador de los tribunales Sra. Amunarriz Agueda, en nombre y representación de don Arsenio y de doña Bárbara contra la Excma. Diputación Foral de Guipúzcoa y declarar conforme a derecho la orden foral n.º 515/2017 de 26 de junio de 2019 (sic), por la que se declaraba la situación de desamparo de la (sic) menor Cecilio, la asunción de la tutela por ministerio de la ley por parte de la Excma. Diputación Foral de Guipúzcoa, ejerciendo la guarda por la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 de Donostia, estableciendo un régimen de visitas con la madre, el padre y los abuelos maternos.

"No ha lugar a la imposición de las costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por D.ª Bárbara y D. Arsenio.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que lo tramitó con el número de rollo 2001/2022 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2022, con el siguiente fallo:

"Estimando el recurso de Apelación interpuesto por las procuradoras Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda y Dña. Emma Guerrero Azañedo en nombre y representación de Dña. Bárbara y D. Arsenio, contra la sentencia de 28 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián, dejándola sin efecto y por ende la O. Foral 515/17 por la que se declaraba en desamparo a Cecilio, debiendo entregarse a sus padres, y estableciendo para la convivencia la adecuada intervención, todo ello sin expresa imposición de costas".

.- Interposición y tramitación de los recursos de casación

1. La Diputación Foral de Guipúzcoa interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Al amparo del artículo 477.2.3.º LEC por infracción de los artículos 172.1 y 172 ter 2 del Código Civil (CC), y de los artículos 2 y 19 bis 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor (LOPJM), así como de la doctrina jurisprudencial sentada en el apartado B del pronunciamiento 4 del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo 565/2009, de 31 de julio (recurso de casación 247/2007), y reproducida en la sentencia 407/2015, de 9 de julio (recurso de casación 1562/2014); al devolver la patria potestad y la guarda y custodia del menor Cecilio a sus padres y acordar, por tanto, su retorno con ellos, la sentencia no ha ponderado el interés superior del menor y no ha comprobado que la evolución de los padres sea objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en la que se encontraba".

2. El Ministerio Fiscal también interpuso recurso de casación.

   Los motivos de dicho recurso fueron:

   "Primero.- Por infracción de artículo 2 de la LO 1/96 en su redacción dada por la ley 8/15. Infracción del artículo 11.2 a) y b) de la ley 26/15 de 28 de julio. Infracción de los artículos 3 y 21 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño de 1989 y vulneración del art. 39 de la Constitución.

   "Segundo.- Por infracción del artículo 19 bis-3 de la ley 26/15 de 28 de julio que regula la reagrupación familiar y de la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo".

3. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2022, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 2001/2022, dimanante de los autos n.º 1181/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián.

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2022, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 2001/2022, dimanante de los autos n.º 1181/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián".

4. Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición a los recursos de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

5. Por providencia de 7 de julio de 2023 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

El recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en un juicio de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores. Los recurrentes son el Ministerio fiscal y la entidad pública competente en materia de protección de menores, que impugnan la sentencia que dejó sin efecto la resolución administrativa de desamparo de fecha 26 de junio de 2017 de un niño, Cecilio, nacido en 2015. Los recursos van a ser estimados.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. La Diputación foral de Guipúzcoa declaró el desamparo y acogimiento residencial de Cecilio (nacido el NUM000 de 2015) por orden foral de 26 de junio de 2017 y de su hermana Covadonga (nacida el NUM001 de 2013) por orden foral de 28 de junio de 2017. Se acordó un régimen de visitas por separado del padre y de la madre, así como de los abuelos maternos y dos hermanos por parte solo de madre que convivían con los abuelos maternos, que tenían atribuida su guarda por sentencia de 25 de junio de 2009.

   El 27 de julio de 2017, cuando Cecilio tenía veintidós meses, se acordó el acogimiento en familia ajena. El 15 de diciembre de 2020 se orientó a Covadonga a acogimiento en la misma familia con la que vivía Cecilio.

   Los padres de Covadonga y Cecilio, que estaban separados, se reconciliaron temporalmente, la madre quedó embarazada y el NUM002 de 2018 nació Eutimio. La Diputación foral declaró el desamparo de Eutimio por orden foral de 29 de mayo de 2018. Por orden foral núm. 549/2020, se acordó el cese de la declaración de desamparo de Eutimio con intervención en el domicilio para valoración. En la sentencia de fecha 8 de octubre de 2021 de divorcio de la Sra. Bárbara y el Sr. Cecilio, padres de los niños, se atribuyó la guarda de Eutimio a la madre.

2. Las tres órdenes forales que declararon el desamparo de los tres hermanos fueron impugnadas por separado, con distinta representación legal, por los progenitores, y se acordó la acumulación de los procedimientos. Posteriormente se acordó la desacumulación en el sentido de que la orden de desamparo de Covadonga y la orden de desamparo de Cecilio se tramitaron en procedimientos diferentes.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián el 15 de octubre de 2021 desestimó la demanda de oposición de los progenitores respecto de la declaración de desamparo de Covadonga.

   La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián el 28 de octubre de 2021 desestimó la demanda de oposición de los progenitores respecto de la declaración de desamparo de Cecilio.

   Ambas sentencias tienen en cuenta que los niños se encontraban bajo la custodia de la madre cuando fueron declarados en desamparo y que el padre no los protegió de dicha situación al mantenerse en segundo plano, delegando el cuidado en la madre a pesar de conocer sus dificultades para ello. Declaran que la situación no ha cambiado significativamente con posterioridad a la declaración de desamparo, y destacan la valoración positiva e integración de los menores en la actual familia acogedora en la que los dos hermanos conviven. Las sentencias se apoyan en el informe de valoración del equipo psicosocial judicial. Se relata de forma muy extensa y pormenorizada, con indicación de los distintos informes de seguimiento de la familia y los menores, las dificultades de la madre y la delegación del padre en la madre en los cuidados de los menores.

4. La sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, por sentencia de 29 de abril de 2022, desestimó el recurso de apelación interpuesto por los padres contra la sentencia dictada respecto de la niña Covadonga.

   La misma sección, en cambio, dictó sentencia el 10 de mayo de 2022 por la que estimó el recurso de los padres respecto de Cecilio, dejó sin efecto la resolución administrativa de desamparo del niño y ordenó su entrega a sus padres "estableciendo para la convivencia la adecuada intervención".

   La sentencia de la Audiencia que estima la demanda de los padres respecto de Cecilio, y que es objeto de los presentes recursos de casación, valora que la propia Diputación foral "reconoce que la situación actual no es la de años atrás". Según la sentencia "es indiscutible buscar lo mejor para los hijos, pero también debe procurar(se) en la medida de lo posible y con las ayudas que fueren necesarias, que los menores estén con sus padres", "la madre atiende al menor Eutimio junto al progenitor, con una adecuada supervisión y es justo/adecuado que tras sus avances pueda atender a su otro hijo, con la adecuada intervención, peses a las dificultades para conectar con las necesidades de los menores"; "se la ha visto capaz de atender al menor y justo es que se le encargue de otro de cara a la total reunificación si llega a ser posible, cuando se les ha mantenido tres años y medio separados".

5. El Ministerio fiscal y la Diputación foral interponen recursos de casación.

   Los dos recursos de casación pretenden el mantenimiento de la medida de protección respecto de Cecilio, en situación de acogimiento familiar junto a su hermana, Covadonga.

El recurso de casación del Ministerio fiscal se funda en dos motivos.

1. En el primero denuncia infracción del art. 2 LOPJM, art. 11.2 a) y b) de la Ley 26/2015 de 28 de julio, y de los arts. 3 y 21 de la Convención de los Derechos del niño, y art. 39 CE, con vulneración del principio del interés superior del menor. Denuncia la infracción de la doctrina contenida en SSTS de 22 de julio de 2011, 21 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 27 de junio de 2016, 14 de febrero de 2018 y 9 de julio de 2015.

2. En el segundo denuncia la infracción del art. 19 bis.3 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, sobre reagrupación familiar, y de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de febrero de 2001, sobre prevalencia del derecho del menor), y art. 18.3 ( sentencias de 28 de septiembre de 2015, 27 de octubre de 2014, 21 de febrero de 2011, de 13 de junio de 2011, 17 de febrero de 2012).

3. En el desarrollo de los motivos sostiene el Ministerio fiscal que la sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por la misma Audiencia respecto del desamparo de la hermana de Cecilio, Covadonga, apenas unos días antes, y por tanto sin que haya habido un cambio de circunstancias, no tiene en cuenta las limitaciones afectivas y educativas de la madre, que los padres viven separados, que existen denuncias de violencia, y revoca una medida de acogida con una familia con la que Cecilio lleva viviendo cuatro años y con la que también convive su hermana desde hace casi dos años, y de la que le van a separar. Reprocha a la sentencia que priorice el interés de los padres, que adopte la solución a pesar de que refleja las dudas sobre el futuro del niño con la madre, sin que se haya constatado de modo objetivo que las responsabilidades parentales se vayan a ejercer adecuadamente y sin valorar los riesgos que la reagrupación familiar va a entrañar para el menor.

El recurso de casación de la Diputación foral se funda en un motivo. Denuncia la infracción de los arts. 172.1 y 172 ter 2 CC, y arts. 2 y 19 bis.3 LOPJM, así como de la doctrina contenida en las sentencias 565/2009, de 31 de julio, y 407/2015, de 9 de julio.

En su desarrollo, la Diputación foral sostiene que, al acordar el retorno del menor con sus padres, la sentencia recurrida no ha ponderado el interés superior del menor, ni ha comprobado objetivamente la evolución de sus padres como suficiente para reestablecer la convivencia familiar con eliminación del riesgo. Contrasta la solución de la sentencia recurrida con la que ha mantenido la misma sección de la Audiencia, con otro magistrado como ponente, respecto de la valoración del desamparo de Covadonga, la hermana de Cecilio. Reprocha a la sentencia recurrida no haber atendido a los informes del equipo psicosocial judicial y de la Diputación foral que aconsejaban la continuidad de la medida de intervención, conforme a la cual actualmente conviven en la misma familia, así como la improcedencia de la reunificación familiar, y ello en atención a que los padres viven separados, existía una orden de alejamiento del Sr. Arsenio, el padre, respecto de la Sra. Bárbara, la madre, cuya actuación ante una posible reunificación familiar es cuestionada en los términos de solidez y estabilidad que demanda la situación a nivel emocional y educativo. Por lo que se refiere al dato de que la madre mantiene el cuidado de Eutimio, advierte que los informes asumen que la guarda del resto de hermanos podría desequilibrar la dinámica que tiene con Eutimio. Pone de manifiesto el daño irreparable que para Covadonga y Cecilio resultaría de su separación y alega que la sentencia solo se basa en una pseudocompasión hacia los padres como víctimas de la sociedad y en prejuicios ideológicos basados en la primacía del vínculo biológico sobre el que pueda crearse con una familia de acogida.

La parte recurrida se opone a los recursos y solicita su desestimación.

En su desarrollo alega que el desamparo del menor de los hijos, Eutimio, fue declarado por inercia del de los hermanos, sin ninguna prueba del desamparo y que se dejó sin efecto al llegar a un acuerdo con el Ministerio fiscal y la Diputación foral por el que los padres permitían una intervención en el domicilio; afirma que en los informes psicosociales no se ha observado ningún problema en el padre y en el informe psicosocial de fecha 23 de agosto de 2021, realizado con ocasión del procedimiento de divorcio, en el que se le ha atribuido la guarda de Eutimio a la madre, tampoco. Se alega que no se comprende que los padres sean capaces de educar y convivir con un hijo y no con los demás, con quienes tienen solo unos reducidos derechos de visita.

Con carácter previo debemos establecer el marco normativo y jurisprudencial en el que va a producirse la decisión de la sala.

1. La sentencia 147/2022, de 23 de febrero, con cita de la 393/2017, de 21 de junio, que a su vez recoge la doctrina de la sala, afirma:

   "Esta sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio, 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

   En el mismo sentido, la sentencia 126/2019, de 1 de marzo, recuerda:

   "Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (...) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada. Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

2. La sentencia 281/2023, de 21 de febrero, con cita de la jurisprudencia de la sala afirma:

   "A la hora de llevar a cabo tal ponderación resultan relevantes los informes sobre el seguimiento y evolución del menor, de los que se infiere el beneficio que supone para el menor el acogimiento preadoptivo que se impugna".

   Con anterioridad, en el mismo sentido, sentencia 170/2016, de 17 de marzo.

   Y la sentencia 720/2022, de 2 de noviembre, sobre el mantenimiento y la reintegración del menor en su familia de origen, advierte que no cabe una invocación genérica del principio del interés del menor, pauta a la que la ley supedita que el menor no sea separado de su entorno familiar y que, en el caso de haber sido separado, sea reintegrado a su familia de origen ( arts. 172.3 CC y 11.2.b. LOPJM). Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, citada por las sentencias 720/2022, de 2 de noviembre, y 281/2023, de 21 de febrero:

   "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va a funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida".

   El art. 2.2.c. LOPJM dispone:

   "A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

   Por su parte, conforme al art. 19.bis.3 LOPJM:

   "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

   Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

   En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio, ya había dicho que:

   "El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre. Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

   "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

   En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo, afirmó:

   "El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

   "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

La aplicación al caso de los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos determinan la estimación de los recursos de casación, la confirmación de la sentencia del juzgado que desestimó la oposición de los padres a la declaración de desamparo y la confirmación de la medida de intervención. Ello por las razones que exponemos a continuación.

1. La sentencia recurrida no valora el interés de Cecilio en función de las concretas circunstancias que concurren, sino que decide atendiendo a la manifestación de los deseos de los padres, manejando argumentos sobre la posibilidad de que el cuidado por la madre funcione, sin valorar si el retorno puede ser beneficioso para Cecilio, alterando la situación de estabilidad alcanzada por la simple posibilidad de que el retorno y la deseada agrupación familiar pueda funcionar, a pesar de que no existe informe alguno que lo aconseje y existen en cambio informes que acreditan que estaba justificada la declaración de desamparo de Cecilio y que la reinserción en la propia familia, por el momento, no se ajusta al interés de Cecilio.

2. En la prolija sentencia del juzgado se refieren minuciosamente las circunstancias que justificaron que el 26 de junio de 2017 se dictara la orden foral de declaración de desamparo de Cecilio. A la vista de los informes que constan en las actuaciones, la sentencia hace referencia a los antecedentes -desde al menos 2007- de salud mental de la madre, las alteraciones conductuales y emocionales, conflictividad, denuncias, procesos judiciales abiertos, los ingresos hospitalarios por intento de suicidio, gestos autolíticos de la madre, la falta de conciencia del problema, gran vulnerabilidad, inestabilidad, inmadurez, carácter dependiente, negadora de dificultades, rigidez de pensamientos, conflictividad, de forma asociada a consumo importante de marihuana; las razones de la intervención con los dos hijos habidos con una pareja anterior que la maltrataba (inestable, distorsión de la realidad, negadora de las dificultades, falta de empatía, dificultades para establecer normas y límites, excesiva delegación en los abuelos, dificultades para desarrollar adecuadamente funciones marentales), y su custodia legal por los abuelos maternos por sentencia de 2009.

   Se trata de antecedentes de una situación de falta de estabilidad que se prolonga tras el nacimiento de Covadonga y de Cecilio, y que afecta negativamente al interés de los niños, tal como se detecta cuando en agosto de 2016 la madre se traslada con sus hijos pequeños a casa de la abuela materna tras una disputa con el padre de los niños, en la que interviene la Ertzaintza y que es seguida de una denuncia por violencia (que da lugar a diligencias que luego serán sobreseídas, por auto de 15 de noviembre de 2016, ratificado el 8 de mayo de 2017). Tras una convivencia conflictiva, y a petición propia a los servicios sociales, la madre ingresa en enero de 2017 con sus hijos pequeños, entonces de 1 y 3 años, en un centro para víctimas de violencia de género. Existen también informes sobre la situación de riesgo grave en que se encuentran los hijos mayores que están bajo custodia de los abuelos, cuya situación se vio agravada durante la estancia de la madre por la falta de espacio, problemas económicos y relación no adecuada entre la madre y la abuela con menosprecios, amenazas y descalificaciones que se traducen en una mayor conflictividad, casos y desorden en las rutinas diarias. Se inician planes de intervención en relación con los hijos que viven con los abuelos.

   Por auto del juzgado de primera instancia e instrucción dictado en el procedimiento de medidas provisionales 1/2017 se otorga la guarda y custodia de Covadonga y Cecilio a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre en un punto de encuentro dos días a la semana.

   En enero de 2017 se había iniciado una intervención familiar y un tratamiento psicológico de la madre para apoyarla en la resolución de conflictos y dificultades, así como a la ejecución de un adecuado maternaje. A partir de ahí la sentencia del juzgado refiere una serie de informes sobre el agravamiento de la situación, faltas graves de la madre (encuentros con su expareja y maltrato de la niña), la anulación de citas médicas alegando que está enferma, y la necesidad de adoptar una medida de intervención por la depresión mayor de la madre y la situación de riesgo que genera para los niños, la falta de cumplimiento de los objetivos, la negligencia de gravedad muy elevada hacia las necesidades psíquicas de estimulación, las negligencias de gravedad moderada en normas, límites y transmisión de valores morales positivos, las negligencias de riesgo leve hacia las necesidades de alimentación, además del maltrato psíquico de la niña de tipo emocional por conductas de rechazo de gravedad muy elevada (informe de valoración de intención de 14 de junio de 2017). El diagnóstico de la psicoterapeuta de 15 de junio de 2017 considera el pronóstico de recuperación de las capacidades parentales negativo; en el caso de Cecilio se refiere que no aguanta los abrazos más de tres segundos y no ha desarrollado el reflejo de sujetarse a la persona que lo sujeta.

   En definitiva, la propuesta de 15 de junio de 2017 y la decisión de declarar el desamparo de Cecilio adoptada el 26 de junio de 2017 se basaron en la constatación de negligencias graves en la satisfacción de las necesidades del niño, sobre todo de tipo emocionales y psíquicas; los informes en los que se funda la decisión de desamparo describen las dificultades de la madre para el ejercicio parental.

   Así, en el informe de 15 de junio de 2017 se informa sobre el agravamiento de la situación (no es habitual que lleve a la niña al colegio y cuando lo hace llega tarde porque a la madre le cuesta levantarse y atender las necesidades de sus hijos; no realiza adecuada supervisión de los niños, siendo necesaria la indicación de los profesionales de que el niño se encuentra solo en el balcón, por ejemplo). Junto a ello, en el informe de salida de la madre del centro de acogida para víctimas de violencia de género de 1 de agosto de 2017 no solo se expresan las sintomatologías que se observaban en la madre (inestabilidad, alteración de identidad, ira intensa, discurso confuso, autovictimización, etc.) sino su relación con los niños (llanto, que hace que en ocasiones la niña le consuele, conducta desorganizada, impulsiva, ansiosa, con insultos y en general un alegato sin filtro en presencia de los niños; no se la ve jugar con los niños para llevarlos al parque o dar paseos, pasa largas horas viendo la televisión con los niños o dejándoles de prestar atención, sin limitar su comportamiento: la niña abre la puerta del centro para salir, el niño baja escaleras grandes cuando apenas sabe caminar y la madre no reacciona, la niña se mete papel en la boca y carraspea mientras la madre continúa hablando de su problemática sin darse cuenta, pero luego cede a deseos de la niña exponiéndola a situaciones perjudiciales). Respecto de Cecilio, se dice que era habitual que permaneciera en la silla de paseo cuando llegan de la calle, llorando hasta que alguien le hace caso; que es habitual que la madre no supervise de manera adecuada su alimentación mientras come, bien porque no está en la misma estancia o porque también está comiendo en ese momento, dando prioridad a sus necesidades; o que la niña golpee o empuje a su hermano para llamar la atención porque se encuentran sin supervisión de la madre. En valoración técnica señalan que en cinco meses de estancia apenas han realizado avances en los objetivos porque la madre se centra en su malestar y agobio en el centro, en quejas hacia otras madres, por no tener su propia vivienda, por el daño que le ha hecho el padre de los niños, por la culpabilidad de su madre, etc.

   La sentencia de primera instancia se refiere también a los diversos informes aportados (30 de noviembre de 2017, 5 de marzo de 2018, 5 junio de 2019) en los que se expone que la familia acogedora ha cubierto con éxito las necesidades de Cecilio y se aprecia una evolución positiva del niño en todos los niveles, tanto físico como emocional; la familia acogedora ha sabido ofrecer al menor una estructura y normas y límites claros, con gran afectividad y refuerzo positivo; también se destacan algunas dificultades en las visitas, que la madre disfruta y aprovecha con los hijos, pero que reflejan dificultades para poner pautas y límites.

   En el informe de 5 de junio de 2019 se indica que el niño estaba en fase de integración y adaptación positiva en la convivencia en la familia cogedora y se reitera, respecto de los Sres. Leovigildo, que se observan dificultades para mantener la coherencia en las relaciones familiares y se observan indicadores de falta de comunicación efectiva entre ambos que repercuten en conductas poco coherentes con sus hijos Cecilio y Covadonga. De ahí que se proponga mantener el acogimiento familiar del niño en la propuesta de 24 de junio de 2019.

   La sentencia de primera instancia recoge además el informe del Equipo psicosocial judicial de 16 de febrero de 2021, del que resultan las siguientes conclusiones:

   "Se observa que Cecilio muestra un adecuado ajuste en su entorno actual, manteniendo una evolución positiva en cuanto a su acondicionamiento emocional y dar forma y significado a su situación. Así mismo, sugiere experimentar con aprobación la inclusión de Covadonga en su contexto, descartando señales de desestabilización en su funciona miento.

   "Se aprecian limitaciones en la disposición actitudinal de Bárbara para amortiguar la vivencia de los menores y afrontar el proceso en clave asertiva hacia sus necesidades, mostrando pobre conciencia de las propias dificultades y la dimensión del problema. Sugiere aspectos mejorables para desenvolverse de manera resolutiva y firme en el abordaje educativo y normativo con los menores, lo que parece influir a la hora de consolidarse como figura de referencia para los mismos. Lo dicho, nos lleva a cuestionar la actuación de Bárbara ante una posible reunificación familiar con los menores en los términos de solidez y estabilidad que demanda tal situación a nivel emocional y educativo.

   "Se observa relación natural y afinidad entre los menores, mostrando una dinámica propia de hermanos. En efecto, se entiende positiva su reciente reagrupación, valorando que contribuye a naturalizar su vivencia e intensifica su sensación de pertenencia y familiaridad.

   "Por tanto, en el caso que nos ocupa, habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodea a la familia y al menor en particular, se considera oportuno mantener el actual escenario y continuar con la intervención en curso, estimando que el contexto actual de Cecilio se adecua a sus necesidades y le proporciona la seguridad y estabilidad necesaria para mantener un desarrollo global saludable".

3. A la vista de todo lo expuesto es evidente, en primer lugar, que no puede afirmarse, en contra de lo que sugiere la sentencia de la Audiencia, que haya habido una inercia en reiterar el contenido de informes antiguos emitidos en 2009, 2010 y 2011, sin añadir nada nuevo en los informes de 2017 en los que se basó la declaración de desamparo ni en los de los años siguientes. De su lectura resulta, contra lo que dice la Audiencia, una cuidada valoración de la evolución en la salud y los tratamientos, capacidades y competencias de la madre, su situación personal y familiar y la relación con el padre, las relaciones con los niños declarados en desamparo con ocasión de las visitas (que los niños disfrutan, pero van acompañadas de instrumentalización con meriendas excesivas y golosinas que causan problemas estomacales, o con mensajes de retorno que generan ansiedad en el niño), así como de la situación evolutiva de desarrollo físico y emotivo de los niños en la situación de acogimiento.

   La sentencia de apelación, que revoca la del juzgado, se refiere de manera genérica a la inercia con que se pueden hacer los informes sin tener en cuenta la situación actual, pero lo cierto es que tal afirmación no se corresponde en absoluto con lo que ha sucedido en este caso. Los informes que constan en las actuaciones y que han sido tenidos en cuenta por la entidad pública para declarar el desamparo primero y para mantener posteriormente la medida, se basan en los hechos del momento en que se van emitiendo, recogiendo cuidadosamente la situación de los hijos de los recurrentes y la capacidad y competencias para el ejercicio de las funciones parentales de sus progenitores.

   La sentencia de apelación, además, considera prioritario que el niño vuelva con sus padres, dando por supuesto que siempre es mejor estar con los propios padres que con una familia de acogida. De este modo, la sentencia parte de un apriorismo que, por genérico y abstracto, prescinde de la valoración del interés de Cecilio, del niño concreto al que se refiere este procedimiento, y sobre cuyo beneficio debe basarse la decisión.

   La sentencia de apelación, por otra parte, explica que los problemas de ansiedad y depresión de muchas madres conectan con la huella de una infancia desastrosa, el posterior maltrato por sus parejas y el carecer de vivienda y trabajo para hacerse cargo como quisieran de sus hijos. De este modo la sentencia enfoca incorrectamente el problema que se somete a su consideración. Porque no se trata ni de culpabilizar ni de castigar a las madres que, por razones personales, familiares o sociales no se encuentran en situación de cumplir adecuadamente los deberes de protección de sus hijos, sino de atender al superior interés de los niños cuando están privados de la necesaria asistencia moral o material.

   La sentencia de la Audiencia, por lo demás, reconoce que, según los informes, la madre sigue "teniendo limitaciones para conectar con sus carencias, lo que repercute a la hora de atender a su hijo", pero considera "justo/adecuado" que, dados los avances hechos por la madre, que con la adecuada intervención está cuidando de un hijo ( Eutimio, el niño nacido en 2018), pase a cuidar de otro ( Cecilio, al que se refiere este procedimiento), "también con la adecuada intervención, pese a las dificultades para conectar con las necesidades de los menores", porque si los padres "pueden encargarse de uno, pueden también encargarse de dos, o al menos debe intentarse".

   Este razonamiento de la sentencia recurrida no valora adecuadamente el interés de Cecilio, que no es volver a toda costa y en cualquier situación con su familia biológica, que no se niega ni que lo quiera ni que deseen tenerlo en su compañía. Lo cierto es que ese deseo, en el conjunto de circunstancias del caso, no resulta suficiente para contrarrestar todos los riesgos que reflejan los informes aportados por la entidad pública, y no se ve con claridad el beneficio que derivaría para Cecilio perder la estabilidad con que cuenta en la familia de acogida en la que convive con la hermana por el hecho de que, con intervención, la madre esté cuidando al hijo más pequeño, Eutimio, nacido en 2018. En el informe de 23 de agosto de 2021 sobre custodia y régimen de visitas emitido por la psicóloga forense en el procedimiento de divorcio, y que fue aportado por los padres en el recurso de apelación en este procedimiento, se desaconsejaba la coparentalidad de Eutimio pretendida por el padre (además de los horarios laborales del padre, estaba vigente una prohibición de comunicación con la madre), aunque se aconsejaba que se incrementaran las visitas, y es cierto que se apoyaba la custodia materna de Eutimio, interesada por la madre, en atención a su evolución, a su capacidad para entender las necesidades del menor y separarlas de las propias, pero la psicóloga hace constar que el dictamen que emite "se refiere exclusivamente a la situación familiar actual con Eutimio, si hubiese cambios con los menores Covadonga y Cecilio cambiarían estas recomendaciones y las valoraciones de este peritaje". La mera posibilidad de que pueda salir bien es una mera conjetura que no está avalada por ningún informe y el aportado por los progenitores en la apelación más bien apunta a que la situación familiar se puede descompensar, incluso en perjuicio del hijo menor, si existen cambios en el cuidado de los hermanos.

   Por otra parte, aunque los progenitores cuestionan en su recurso que fuera un acto aislado el hecho por el que según dicen se puso en marcha la intervención (la denuncia por parte de un vecino de los graves insultos y gritos a la niña, que entonces contaba con cuatro años), lo cierto es que consta en las actuaciones que las funcionarias referían que se trataba de un comportamiento habitual. Este dato, por lo demás, aunque no se refiriera a Cecilio es uno de los que, entre otros, sirvieron para valorar las competencias para el ejercicio de las funciones marentales por la madre.

   Finalmente, a pesar de que se declaró el desamparo de Cecilio cuando estaba al cuidado de la madre, en la que el padre delegaba, la sentencia de apelación se refiere al cuidado por ambos progenitores, que desde la apelación han actuado bajo una sola defensa jurídica, cuando a pesar de que parece que no se dan ya los problemas que dieron lugar a una prohibición de comunicación, los progenitores no viven juntos, y el padre apoya el retorno del niño dando por supuesto que volverá con la madre. La sentencia recurrida nada dice sobre esto, posiblemente porque los padres se limitan a solicitar el retorno de Cecilio sin explicar la implicación de cada uno de ellos en su cuidado. Sobre este particular, la sentencia del juzgado realiza unas valoraciones que no son desmentidas por la Audiencia y que refuerzan la conveniencia de mantener la medida de intervención adoptada. En efecto, el juzgado, a la vista de los informes que constan en las actuaciones, destaca que el padre se ha mantenido en un segundo plano y delegado en la madre el cuidado de los niños, a pesar de que él mismo, como revela el auto de medidas provisionales de 9 de marzo de 2017 manifestó sus "reservas" sobre las actitudes de la madre, de modo que priorizó sus propias necesidades y trabajo, con horarios incompatibles para la crianza de los niños; el juzgado destaca también que el Sr. Cecilio y la Sra. Bárbara se casaron el 12 de noviembre de 2010, iniciando un periodo de convivencia en el que a él no se le podían escapar los problemas psiquiátricos de ella, que tenía pautado un tratamiento psiquiátrico, que no tenía la custodia de sus hijos habidos de una unión anterior, cuya custodia estaba delegada en los abuelos, limitándose al horario de visitas establecido sin que nunca interesara su cambio. El juzgado tiene en cuenta también que ese rol periférico en el cuidado de los menores se sigue manteniendo, pues se hace un frente común para el retorno de los niños al hogar materno

   En definitiva, a la vista de los hechos acreditados debemos concluir que la sentencia del juzgado valora adecuadamente que la situación de desamparo de Cecilio estaba acreditada cuando se dictó la orden foral de desamparo de 26 de junio de 2017, que cuando se dictó la sentencia del juzgado se mantenían las razones para no poner fin a la intervención y, sin que, por lo dicho, los informes aportados con posterioridad permitan concluir que la estimación del recurso de apelación de los padres responda el interés de Cecilio.

   En consecuencia, se estiman los recursos de casación, se revoca la sentencia de la Audiencia, se confirma la resolución administrativa que declaró el desamparo de Cecilio y se desestima la petición de los padres de que se le ponga fin.

La estimación de los recursos determina que no se impongan las costas devengadas por los mismos. Tampoco se imponen las costas de primera instancia siguiendo, al respecto, el criterio del juzgado, ratificado por la Audiencia, ni las costas de la apelación.