STS 1180/2023, 25 de Septiembre de 2023

Por escrito de 14 de diciembre de 2022, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, en la representación que ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión de 25 de octubre de 2022 en cuyo contenido se acuerda:

"No autorizar la celebración de una consulta popular en el municipio de La Línea de la Concepción (Cádiz), con el siguiente tenor:

"¿Cree usted conveniente que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del municipio en comunidad autónoma de acuerdo con el art. 144 a) de la Constitución española?"."

Admitido a trámite, se requirió al Ministerio de Política Territorial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado al representante procesal de la parte recurrente a fin de que formalizara la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Ignacio Aguilar Fernández, en representación del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, formuló demanda mediante escrito de 21 de febrero de 2023 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que:

"dicte sentencia en la cual se estime este recurso, y en su consecuencia, declare la anulación, por no ser conforme a Derecho, del Acuerdo del CONSEJO DE MINISTROS de fecha 25 de octubre de 2022, por el cual se deniega la petición de Autorización para la celebración de una Consulta Popular en el Municipio de La Línea, con el siguiente tenor: " ¿Cree Usted conveniente que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del Municipio en Comunidad Autónoma de acuerdo con el art. 144 a) de la Constitución Española?", y por ende reconocer el Derecho de este Ayuntamiento a llevar a cabo la celebración de la Consulta con el referido tenor".

Por otrosí dice, interesó el recibimiento a prueba, proponiendo los medios a tal fin. Y, por otro, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

La Abogada del Estado, en virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2023, contestó a la demanda por escrito de 27 de marzo siguiente en el que solicitó la desestimación del recurso "con los demás pronunciamientos legales".

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, manifestó que a la vista del contenido de la contestación a la demanda de la Abogacía del Estado y teniendo en cuenta su posición procesal de parte codemandada, no tiene nada que alegar. E interesó, también, la desestimación del recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 24 de mayo de 2023, se admitió la documental propuesta por la recurrente y se tuvieron por reproducidos los documentos aportados y el expediente administrativo. Y, no considerándose necesaria la celebración de vista, se declaró concluso el procedimiento.

Mediante providencia de 20 de junio de 2023 se señaló para su votación y fallo el día 19 de septiembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada 19 de septiembre de 2023, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo.

El pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción acordó el 10 de marzo de 2022, en el seno del expediente incoado al efecto el 8 de julio de 2021 por acuerdo plenario sin votos en contra y dos abstenciones, celebrar, previa autorización del Consejo de Ministros, una consulta popular con el siguiente tenor: ¿Cree usted conveniente que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del municipio en Comunidad Autónoma de acuerdo con el artículo 144 a) de la Constitución Española? En esa fecha también aprobó el pleno municipal sus respuestas a las alegaciones de la Delegación del Gobierno y de la Delegación de la Junta de Andalucía.

Posteriormente, el 15 de marzo de 2022, el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, siguiendo lo dispuesto por el artículo 10.3 de la Ley andaluza 2/2001, de 3 de mayo, de regulación de las consultas populares locales en Andalucía, remitió a la Presidencia de la Junta de Andalucía la solicitud y el expediente, los cuales tuvieron entrada en la Consejería de Presidencia el día siguiente, el 16 de marzo.

El 12 de abril de 2022 la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía remitió por correo electrónico a la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Administración Territorial la solicitud junto con el informe preceptivo.

El 16 de septiembre de 2022 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, ante la falta de respuesta, habiendo transcurrido más de tres meses desde la presentación de su solicitud e, incluso, de su envío al Ministerio de Administración Territorial, y considerando que el régimen del silencio es en este caso positivo, pidió certificación sobre acto presunto. Ese documento es el primero que entra en el registro en el que, posteriormente, el 26 de septiembre de 2022 se presentó un escrito del Viceconsejero de la Consejería de Presidencia, Interior, Diálogo Social y Simplificación Administrativa de la Junta de Andalucía que pedía información sobre la resolución del expediente de autorización de la consulta popular. Además, acompañaba la documentación remitida el 12 de abril de 2022.

Tras tener por iniciado el procedimiento el 16 de septiembre de 2022, el Consejo de Ministros acordó el 4 de octubre de 2022, en virtud del informe elaborado por la Abogacía General del Estado el 29 de septiembre de 2022, denegar la solicitud de certificado de silencio administrativo positivo y, más tarde, por acuerdo de 25 de octubre de 2022, denegó la autorización solicitada. Las razones aducidas para ello fueron que la consulta pretendida excedía de lo previsto por el artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local.

Dicho acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2022 es el objeto de este recurso contencioso-administrativo.

La demanda del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción.

Sostiene, en esencia, que, siendo el plazo para resolver el general de tres meses y el silencio positivo, al haber transcurrido más tiempo desde que presentó la solicitud de autorización e, incluso, desde que la Junta de Andalucía la remitió al Ministerio de Administración Territorial, debió considerarse autorizada la consulta y, en consecuencia, se debió expedir el certificado de acto presunto. Y así se tuvo que haber hecho porque, sostiene, la consulta sí se ajusta al artículo 71 de la Ley 7/1985.

Al desarrollar sus argumentos, la demanda insiste en que estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte y en que, ya se fije como fecha de inicio del plazo de tres meses el 16 de marzo, día en que entra la petición de autorización en la Junta de la Andalucía, o el 12 de abril en que ésta lo envía al Ministerio, se produjo la estimación por silencio positivo de su solicitud de autorización conforme al artículo 24 de la Ley 39/2015. Porque, subraya, a falta de un plazo específico para este supuesto, el que tenía la Administración para resolver era el de tres meses previsto con carácter general por el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, la resolución expresa denegatoria de 25 de octubre de 2022 vulnera el ordenamiento jurídico.

Sobre la conformidad de su solicitud al artículo 71 de la Ley 7/1985 alega la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 99/1986 para decir que su pretensión no implica una reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y añade que la cuestión planteada no excede de las competencias municipales. Aquí trae a colación el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de noviembre de 2021 que aprobó los acuerdos que autorizaron a los Ayuntamientos de Villanueva de la Serena y Don Benito a realizar una consulta popular sobre el ejercicio de la iniciativa para la fusión de ambos municipios.

Explica, por lo demás, que no se da en este caso ninguna de las razones por las que el apartado 1 del artículo 24 de la Ley 39/2015 excluye el silencio positivo, por lo que se ha de estar a su apartado 2. De ahí que sea contraria a Derecho la negativa del Consejo de Ministros a expedir el certificado de acto presunto. Y sobre la aplicabilidad de este régimen a las solicitudes de autorización del artículo 71 de la Ley 7/1985, apunta que el Consejo de Estado la afirmó en su dictamen 943/1994, de 9 de junio. Además, señala que el propio Gobierno así lo reconoce en la ficha ofrecida en la dirección electrónica en la que expone la tramitación de estas solicitudes: , ficha que reproduce.

Por todo ello, nos pide que anulemos el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2022 y reconozcamos al Ayuntamiento de La Línea de la Concepción el derecho a la celebración de la consulta.

Las contestaciones a la demanda.

1. La contestación de la Abogada del Estado.

   Defiende la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

   Indica que la demanda gira en torno a una sola cuestión: la nulidad del acuerdo de 25 de octubre por contradecir el sentido positivo del silencio que se habría producido por el transcurso del plazo de tres meses desde que se inició el procedimiento de autorización, al que le es aplicable el artículo 10 de la Ley andaluza 2/2001.

   Frente a este planteamiento la Abogada del Estado trae a colación el informe de la Abogacía General del Estado de 29 de septiembre de 2022, emitido en respuesta a la consulta del Director General de Régimen Jurídico y Autonómico sobre los escritos de la Junta de Andalucía de 12 de abril y 26 de septiembre de 2022. Ese informe, recuerda, afirma la competencia exclusiva del Estado sobre la autorización de consultas populares, recoge del Consejo de Estado la calificación de la autorización del artículo 71 de la Ley 7/1985 como acto administrativo de control que se rige por los artículos 21.3 y 24 de la Ley 39/2015.

   También recoge de dicho informe la precisión de que el procedimiento de autorización no se inició el 12 de abril de 2022 porque el presupuesto para ello es que se hubiera recibido la solicitud de autorización en la forma legalmente establecida: o sea, mediante su presentación en el registro electrónico de la Administración, de acuerdo con el artículo 16.1 de la Ley 39/2015. Y sucede que no se presentó en ningún registro electrónico ni en ninguno de los lugares a que alude el artículo 16.4 de ese texto legal. De ahí que la recepción en el buzón de correo electrónico de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del oficio del Viceconsejero de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía con el expediente de la consulta no pueda iniciar el procedimiento ni, por tanto, el cómputo de los tres meses. Ese buzón, resalta, no tiene la consideración de registro electrónico de la Administración u organismo competente para la tramitación a los efectos del artículo 21 de la Ley 39/2015.

   En consecuencia, sigue tomando la Abogada del Estado la conclusión del informe, decae el argumento en que se basa la pretensión de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2022. Es decir, el procedimiento no se inició cuando dice el recurrente sino en septiembre de 2022, de manera que se resolvió expresamente en plazo y no hubo silencio positivo.

   Por lo demás, reprocha a la demanda no hacer referencia alguna --ni rebatirlos, por tanto-- a los argumentos contrarios a la existencia de silencio administrativo positivo esgrimidos en el informe de la Abogacía General del Estado que obra en el expediente. E insiste en que no contradice las razones de fondo que sustentan la denegación por el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de la autorización pretendida. Son las relativas al incumplimiento de los requisitos del artículo 71 de la Ley 7/1985, que pasa a recordar: (i) la consulta no versa sobre un asunto de competencia municipal pues afecta al interés nacional y tiene reservada en el Estatuto de Autonomía una tramitación específica, la propia de su reforma; (ii) no es un asunto de carácter local, ya que la constitución del municipio de La Línea de la Concepción en Comunidad Autónoma trasciende al término municipal e incide en la vertebración territorial del Estado; (iii) la consulta no versa sobre temas de especial relevancia para los vecinos en el sentido en que ha de interpretarse este precepto.

2. La contestación de la Letrada de la Junta de Andalucía

   Se limita a tener por reproducidos los hechos del expediente y a decirnos que "a la vista del contenido de la contestación a la demanda de la Abogacía del Estado y teniendo en cuenta nuestra posición procesal de parte codemandada, esta parte no tiene nada que alegar" y nos pide que desestimemos el recurso contencioso-administrativo.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

1. El artículo 71 de la Ley 7/1985 no contempla consultas como la pretendida por el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción.

   Sin perjuicio de lo que diremos después, consideramos importante comenzar subrayando que la consulta para la que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción pretendía la autorización no es de las que contempla el artículo 71 de la Ley 7/1985.

   Dice este precepto:

   "Artículo 71.

   De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local".

   Conforme a este artículo --que viene a corresponderse sustancialmente con la disposición adicional de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum-- las consultas para cuya celebración los ayuntamientos pueden solicitar la autorización del Gobierno (i) han de ser conformes a la legislación estatal y autonómica; (ii) versar sobre asuntos de competencia propia municipal; (iii) han de ser de carácter local y de especial relevancia para los intereses de los vecinos; y (iv) no deben versar sobre Hacienda Local.

   Parece claro que erigir un municipio en Comunidad Autónoma afecta directamente al ordenamiento estatal y autonómico, pues incide en la organización territorial del Estado ( artículo 137 de la Constitución), altera la composición territorial de la Comunidad Autónoma, en este caso la de Andalucía y, por tanto a su Estatuto de Autonomía (artículo 2), y es ajeno a la competencia municipal.

   En efecto, no forma parte de ella la transformación pretendida por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, que no es otra que la de convertirse por la vía del artículo 144 a) de la Constitución en Comunidad Autónoma. No puede reivindicarse, por tanto, al amparo del artículo 140 de la Constitución y tiene un objetivo que trasciende, además, según es evidente por lo que acabamos de decir, al carácter local que exige el artículo 71 de la Ley 7/1985 y a los intereses especialmente relevantes de los vecinos a que alude este precepto. Hay que convenir con la Abogacía del Estado en que el conjunto de determinaciones normativas que contiene este precepto y las restantes de la Ley 7/1985, y sus fundamentos constitucionales y estatutarios, llevan a entender que se trata de aquellos intereses que la corporación municipal puede atender mediante el ejercicio de sus competencias.

   La consulta autorizada a los Ayuntamientos de Villanueva de la Serena y Don Benito en nada se parece a la que quiere el recurrente. Se refería a la fusión de ambos municipios, mientras que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción pretende erigirse en Comunidad Autónoma. La diferencia es tan manifiesta que no requiere de mayor explicación.

   Tampoco la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1986 ofrece apoyo a la tesis defendida por la demanda cuando dice, en el contexto de la impugnación de la disposición transitoria séptima, 3 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León por el Gobierno y por el Parlamento Vascos, que "la modificación territorial que no lleve consigo una modificación de la configuración provincial de la Comunidad Autónoma no entraña, en principio, una revisión formal del Estatuto". No sirve a la posición defendida por la demanda porque el artículo 2 del Estatuto andaluz sí establece que el territorio de Andalucía "comprende el de los municipios de las provincias de Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla. Por tanto, convertir en Comunidad Autónoma al municipio de La Línea de la Concepción priva a la Comunidad Autónoma de una parte de su territorio. Observemos que la propia sentencia 99/1986 precisa que habla en el punto al que alude la demanda "en principio" y a la vista de los Estatutos vasco y castellano-leonés.

   Así, pues, según hemos anticipado, una consulta como la pretendida no puede ampararse en el artículo 71 de la Ley 7/1985, en la medida en que incide en la organización territorial del Estado y de las Comunidades Autónomas, materia extremadamente delicada sobre la que cualquier alteración excede absolutamente de los intereses meramente locales. Se sitúa en un plano manifiestamente al margen del que es propio de este precepto. Es más, resulta incompatible con él porque excede del ámbito de la autonomía local.

2. El procedimiento seguido.

   Además de lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley 7/1985, hay que tener en cuenta que el Estatuto de Autonomía para Andalucía afirma la competencia exclusiva de la Junta de Andalucía para establecer el régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por ella misma o por los entes locales en el ámbito de sus competencias de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción del referéndum ( artículo 78). Y remite a la ley la regulación de las modalidades de consulta popular para asuntos de especial importancia para la Comunidad Autónoma ( artículo 111.3). Por su parte, la anterior Ley andaluza 2/2001 regula el procedimiento y su artículo 10 precisa que, acordada por el pleno municipal la celebración de una consulta popular, la solicitud de la autorización del Gobierno se debe cursar a través de la Junta de Andalucía. Así, el alcalde ha de remitir certificación literal del acuerdo favorable del pleno, con copia del expediente, a la Consejería de Gobernación. Y, en plazo no superior a veinte días hábiles desde la recepción del acuerdo, la Presidencia de la Junta de Andalucía deberá trasladar la solicitud junto con su informe al Gobierno.

   Vemos que en este caso se procedió conforme a la Ley 2/2001 y que el problema surge por el medio utilizado para hacer llegar desde la Junta de Andalucía al Ministerio de Administración Territorial la solicitud y la documentación que la acompañaba.

   Tal como se ha dicho antes, se envió el 12 de abril de 2022 por correo electrónico a la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local desde la Viceconsejería mencionada. Ese correo decía:

   "Buenos días,

   Según conversación telefónica mantenida con esa Dirección General, se traslada oficio del Viceconsejero de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, remitiendo expediente de consulta popular del municipio de La Línea de la Concepción, de conformidad con la Ley 7/1985, de 2 de abril y la Ley 2/2001, de 3 de mayo, por imposibilidad de remisión electrónica vía SIR, debido al peso de los documentos que forman el referido expediente.

   Un saludo".

   No se discute que con el correo iba el expediente con la certificación del acuerdo municipal plenario de 10 de marzo de 2022. Es decir, la solicitud y el expediente completo más el informe de la Junta de Andalucía obraban en poder de la Administración, del Ministerio de Administración Territorial, desde entonces. Sin embargo, no se hizo nada al respecto y, solamente tras recibirse en el Registro del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y de Memoria Democrática la petición por el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción del certificado de silencio administrativo positivo y, después, el 26 de septiembre de 2022, recordar el Viceconsejero de Presidencia de la Junta de Andalucía que el 12 de abril de 2022 había enviado la solicitud, se pone en movimiento la Administración General del Estado.

   Resulta significativo que el propio Consejo de Ministros reconozca que "la solicitud se recibió por correo electrónico" y que "es práctica habitual" utilizar ese medio. Y que, sin embargo, aduzca que "no se llegó a presentar de manera oficial, en los términos legales expuestos, es decir, no se produjo presentación alguna en el Registro electrónico correspondiente. Tampoco existe constancia de su presentación en ningún Registro de la Administración General del Estado". Igualmente, llama la atención que diga, siguiendo al informe de la Abogacía General del Estado de 29 de septiembre de 2022, que "en atención al principio de lealtad constitucional y al principio de buena fe, el envío del expediente de consulta popular por correo electrónico debió únicamente entenderse como así aconteció por tratarse de una práctica habitual entre Administraciones Públicas, como un "anticipo de la documentación que se remitiría posteriormente en la vía normativamente prevista"".

   Parece que, si se da a estas solicitudes del artículo 71 de la Ley 7/1985 el tratamiento de las que presentan los interesados, que es lo que afirma la Administración, lo procedente cuando llegó el correo electrónico del 12 de abril de 2022 hubiera sido que se le solicitara a la Junta de Andalucía que presentara la documentación en el Registro o remitir directamente a éste la recibida, en ningún caso, la pasividad que adoptó la Administración, que no es coherente con los artículos 53.1 y 68 de la Ley 39/2015.

   De otro lado, tenemos que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción es ajeno al cauce mediante el que se produjo la comunicación inicial de su solicitud. Era la Junta de Andalucía la que debía trasladar a la Administración General del Estado la solicitud de autorización de aquél y, a raíz de que no lo hiciera a través del Registro, dio pie a la situación que ha dado lugar a este litigio. Ahora bien, los principios que han de informar la actuación administrativa y las relaciones interadministrativas ( artículos 3 y 140 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) apuntan con claridad en un sentido contrario a la actuación, mejor dicho, a la falta de ella que se produjo.

   Por tanto, hay que concluir que la fecha de presentación y de inicio del procedimiento en la Administración General del Estado debió ser el 12 de abril de 2022.

3. El silencio no puede ser positivo en este caso.

   Es cierto que el procedimiento de autorización de consultas populares no está excluido expresamente por ley de entre aquellos en los que rige el silencio positivo. También lo es que no le es aplicable ninguna de las causas que, según el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, excluyen el carácter positivo de la pasividad administrativa. No obstante, aunque con carácter general a las solicitudes de autorización de consultas populares locales se las tenga como presentadas por los interesados y se les aplique el silencio positivo, no puede suceder así en este caso, en el que media una intervención administrativa preceptiva de la Junta de Andalucía.

   No puede aplicarse, además, porque, como se ha dicho, la consulta que propone el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción es absolutamente ajena al artículo 71 de la Ley 7/1985 y a la autonomía local que reconoce y protege la Constitución. La corporación municipal ha pretendido obtener a través de un medio que no está concebido para el fin al que aspira una respuesta contraria al ordenamiento jurídico. La utilización que ha hecho del artículo 71 desnaturaliza absolutamente el procedimiento e impide darle el tratamiento que se dispensa a aquellas solicitudes que sí se inscriben en el marco que la ley asigna a las consultas populares locales y, en particular, junto a la singularidad procedimental, impide que juegue el silencio positivo.

   Por eso, es correcta materialmente la denegación de la autorización aunque formalmente haya habido la pasividad injustificada que se ha descrito.

   No queda sino explicar que no hemos considerado necesario hacer uso de la facultad que nos concede el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción porque en el litigio las partes han debatido, además de sobre la procedencia o improcedencia del silencio positivo, sobre la conformidad de la solicitud a los requisitos del artículo 71 de la Ley 7/1985 y porque nuestro pronunciamiento se sitúa dentro de las pretensiones que han hecho valer en el proceso.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas a la vista de las circunstancias expuestas en el fundamento anterior sobre la tramitación de la solicitud del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción.