ATS, 13 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/09/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 8169/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LOGROÑO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 8169/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 13 de septiembre de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Luis María presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 128/2022 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 387/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Calahorra.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procuradora Sra. Sáinz de Baranda Riva fue designada por el ICPM en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. Subirán Espinosa. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 31 de mayo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han presentado alegaciones; la recurrente interesó la admisión, y la recurrida su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de julio de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación alegando en el de casación, interés casacional, por infracción de jurisprudencia del TS, y un único motivo, y cita infracción del art. 92. 8 CC, por vulnerar el interés superior de los menores para adoptar el régimen de custodia, y cita infracción de la doctrina contenida en SSTS de 25 de noviembre de 2013, 9 de julio de 2013, y 29 de abril de 2013, 22 de octubre de 2014; y solicita que "se desestime la demanda interpuesta por la madre, en los términos indicados en su recurso de apelación".
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que aquí interesa y en esencia, son los siguientes: presentada demanda de regulación de divorcio, en relación a los menores nacidos en 2012 y 2015, por la madre se interesó la custodia materna y medidas que indicó inherentes a ella; el demandado y padre fue declarado en situación de rebeldía procesal. La sentencia acordó, la titularidad y ejercicio de la patria potestad y custodia exclusiva para la madre, régimen de visitas a favor del padre, y si bien existía desconocimiento sobre la situación personal y económica del padre, que solo consta que es propietario de un establecimiento de venta de teléfonos móviles, se fija una pensión de alimentos de 200,00 euros por hijo y mes. Recurrió el demandado, padre y esposo, y solicitó la custodia compartida, al ser este el régimen normal y medias inherentes a ello; la audiencia considera que nada se ha probado que justifique la imposibilidad del padre de acudir al juicio, y añade que conforme a lo acreditado y atendiendo a la situación anterior de los progenitores, y a la atención prestada a los menores, resulta que "el padre casi no acude a ver a los niños, únicamente los visita el domingo, no abona pensión de alimentos, o gastos de los menores, y no acudió al juicio", por lo que no es procedente una custodia compartida, por el interés superior de los menores, que deben ser debidamente atendidos; por lo que se confirma la resolución apelada.
A través del recurso de casación, recurre el padre la medida relativa al régimen de custodia, reclamando la compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
En relación a la custodia compartida así se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Como se dijo, la audiencia confirmó íntegramente lo resulto en la instancia, en atención a las circunstancias concurrentes, y en concreto la actitud del padre respecto de los menores, tal y como se indicó ut supra, por lo que se resuelve conforme la doctrina de esta Sala.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o ratio decidendi de la resolución impugnada.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Luis María contra la sentencia dictada con fecha de 2 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 128/2022 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 387/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Calahorra.
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) Imponer las costas procesales al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
