ATS, 4 de Septiembre de 2023

En fecha 10 de mayo de 2023 esta Sala dictó sentencia en el presente recurso de casación cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. ) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

2. ) Ha lugar al recurso de casación núm. 1000/2022, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, de fecha 15 de julio de 2021, sentencia que se casa y anula.

3. ) Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 1900/2019, dirigido contra la resolución del TEAC de 28 de marzo de 2019, por la que se estima en parte la reclamación núm. 00-01841-2016, presentada contra el acuerdo de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la AEAT, que minora la cuota diferencial a devolver declarada en el modelo de autoliquidación 583 del IVPEE, correspondiente al ejercicio 2013, por importe de 272.845,21 euros, confirmando la misma.

4. ) No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia".

La representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., y contra dicha sentencia, promueve incidente de nulidad de actuaciones judiciales mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...tenga por interpuesto en tiempo y forma incidente excepcional de nulidad de actuaciones contra la Sentencia 585/2023 por la que se acuerda ha lugar al recurso de casación número 1000/2022, acuerde su admisión a trámite y sustanciación, y en su virtud, previos los trámites legales oportunos, dicte resolución estimatoria por la que declare la nulidad de dicha Sentencia, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma para que, reparando la lesión de derechos fundamentales padecida, resuelva el presente recurso de casación".

El ABOGADO DEL ESTADO en el traslado que le fue conferido suplica a la Sala que "...dicte resolución por la que desestime el incidente de nulidad de sentencia formulada por Iberdrola, con la consiguiente condena en costas".

IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. formula contra la sentencia recaída en los presentes autos incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 228 de la LEC, de tenor similar al artículo 241 de la LOPJ.

Considera básicamente que se ha producido la infracción del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la CE, causante de indefensión, en tanto que (i) la motivación recogida por la Sentencia de casación impugnada no puede considerarse ni suficiente en términos de dar respuesta a las cuestiones suscitadas, (ii) ni razonada, ni lógica puesto que partiendo de una premisa errónea plantea unas conclusiones que chocan directamente con literalidad de los preceptos analizados, y (iii) llegando a incurrir en incongruencia interna entre los fundamentos jurídicos que emplea y el fallo finalmente alcanzado. Añade la entidad promotora del incidente que " ni las consideraciones y motivos que ofrece la Sentencia en su fundamento jurídico cuarto constituyen una motivación lógica y racional, ni la solución jurídica por la que finalmente se decanta en el fundamento jurídico quinto resulta congruente con tales consideraciones, lo que desemboca en un defecto de motivación que quiebra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva y determina la nulidad de la sentencia examinada"; a lo largo de todo su escrito analizando la sentencia acompaña a sus reflexiones, advirtiendo previamente del respeto que le causa este Tribunal, calificativos tales como sentencia errónea, superficial, ejercicio de confusión terminológica en el que "enreda" los conceptos de hecho imponible y base imponible, alteradora notable del significado de la norma, con salto discursivo que lleva a incoherencias y desaciertos, sentencia que parte de premisa manifiestamente incorrecta y errónea, confusa, alteradora del significado de la norma, ilógica, incoherente, de razonamientos yerrados, desacertada, incoherente, sobre criterios subjetivos y arbitraria, e, incluso, afirma la promotora, le llega a otorgar valor a la sentencia de un órgano no jurisdiccional como el TJUE, .

Se opone al incidente el Sr. Abogado del Estado. Pone de manifiesto los errores en los que incurre la entidad patrocinadora, así como la lectura peculiar de la sentencia que se proyecta en sus alegaciones, criticando la base argumental del escrito de la contraparte por contener "afirmaciones tan apodícticas como enfáticas ("premisa que resulta manifiestamente incorrecta", "error en el análisis literal de la norma", como ejemplos de un larguísimo etcétera), en la impartición de lecciones de hermenéutica normativa ("... lo que el legislador pretende con el párrafo segundo del art. 6 de la Ley 15/2012 no es...") o en explicarle al Alto Tribunal el uso que puede hacer de cierta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"; lo que se traduce en el ejercicio del "derecho de defensa, llevado al extremo o, más bien, al exceso". Para el representante de la Administración estatal la sentencia impugnada está correcta y suficientemente motivada, y se basa en razones de las que derivan sus conclusiones, decidiendo sobre la cuestión planteada en el auto de admisión. No hay déficit de motivación. Manifestándose en el escrito patrocinador del incidente, de carácter prolijo e intrincado en sus argumentos, una opinión distinta y contraria a la decisión adoptada por el Tribunal, siendo ello lo propio del contenido de un recurso, no de un incidente de nulidad.

Debe rechazarse de plano el incidente de nulidad propuesto por la entidad patrocinadora.

En la línea apuntada por el Sr. Abogado del Estado, el escrito patrocinador contiene errores difíciles de asimilar, que indica una mala lectura de los antecedentes del asunto y de la propia sentencia, errores sobre los que se montan los argumentos bases de la impugnación; al mismo tiempo no faltan imprecisiones, con faltas conceptuales básicas, impropias de un escrito presentado en sede casacional, y a decir del Sr. Abogado del Estado, lo que compartimos, con una argumentación prolija e intrincada, difícil de comprender y más difícil de responder coherentemente, puesto que para desentrañar su significado ha de procederse previamente a desentrañar qué es lo que se ha querido decir con lo dicho. Mas tarde abundaremos sobre estos defectos para justificar la conclusión referida.

Como bien expone el Sr. Abogado del Estado la sentencia da una respuesta coherente y compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva sobre la base de la cuestión de interés casacional objetivo seleccionada en el auto de admisión; se argumentó compresiblemente los conceptos que comprendía la base imponible del IVPEE, artículo 6 de la Ley 15/2012, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico, lógicamente respecto de instalaciones en funcionamiento -no como erróneamente se denuncia por la entidad patrocinadora-, conceptos entre los que se comprende los pagos por capacidad, garantía de potencia de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, complemento por energía reactiva, complemento por eficiencia y huecos de tensión, en tanto que conforman pagos parciales por el producto derivado de la actividad del sujeto pasivo.

Para delimitar la base imponible del impuesto nos valimos de la naturaleza del impuesto, fiscal y medioambiental, y sus caracteres, directo y real, siguiendo los antecedentes jurisprudenciales propios y del TC, y, las consideraciones que se hizo por el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2021, Asunto C-220/19. Se dijo en la sentencia, en base a las características esenciales del tributo, que "el núcleo del gravamen lo constituye el producto, en este caso la producción e incorporación de la energía eléctrica al sistema, no el rendimiento o renta propio de los impuestos personales, sino el resultado económico vinculado al proceso de producción en sí, en el que efectivamente cabe no sólo los rendimientos vinculados a la producción e incorporación estrictamente, sino todos aquellos que se generan por el proceso de producción, esto es, todas las retribuciones que percibe el sujeto pasivo -y que el legislador en su potestad legítima considere la medida de la capacidad económica a gravar en este impuesto- vinculadas objetivamente al producto". Se advierte en la sentencia que este Tribunal cuestionaba la naturaleza jurídica del impuesto proclamada en la Ley, pero las dudas fueron despejadas por el TC y por el propio TJUE, que para determinar su carácter de impuesto directo o indirecto, a efectos de aplicación de la Directiva, examinó y delimitó la base imponible del impuesto. En definitiva, la sentencia contiene las razones por las que se estima el recurso de casación. La entidad impugnadora expone su desacuerdo con la sentencia y utiliza la infracción denunciada como pretexto para poder trasladar su disconformidad con lo decidido, lo cual resulta, desde luego, legítimo, pero netamente insuficiente para que prospere el incidente de nulidad, más cuando se construye sobre errores e inexactitudes difícil de justificar; el incidente de nulidad no es cauce adecuado para volver a reproducir el debate, siendo utilizado a modo de oposición o recurso a lo resuelto, tal y como indica el Sr. Abogado del Estado.

La promotora ha realizado un uso abusivo de este incidente, ya hemos indicado lo descuidado de su escrito, y la temeridad con la que se ha conducido, puesto que no pocos de los errores e inexactitudes en los que incurre se hubieran salvados con una atenta lectura de la sentencia, como más adelante se examinará, además como se ha dicho en otras ocasiones en supuestos similares, "se ha excedido claramente de la finalidad propia del incidente de nulidad de actuaciones, el cual no es instrumento procesal válido para la revisión incondicionada de resoluciones judiciales, ya que no se puede pretender con el mismo que los Tribunales acojan el criterio que, subjetivamente, se alegue por alguna de las partes que constituya el reflejo de la disconformidad o discrepancia, en cuanto a lo resuelto".

El artículo 241.1 de la LOPJ ---modificado por la Ley Orgánica 6/2007, de 23 de diciembre, redacción aplicable al supuesto de autos--- dispone que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

De conformidad con el citado precepto hemos señalado con reiteración (por todos ATS de 17 de septiembre de 2019, RC 1304/2018) que "con carácter general no es admisible el incidente de nulidad de actuaciones para evitar que su utilización se convierta en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias o, en general, contra resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación", y hemos añadido que este criterio debe mantenerse "de modo singular en lo que se refiere a las sentencias de este Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, contra las que no cabe recurso". En estos términos de excepcionalidad en la admisión del incidente de nulidad de actuaciones se expresa reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y, por otra parte, la STC 11/2013, de 28 de enero, reitera, igualmente, la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos: "En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3).".

Procede examinar las deficiencias que adornan el escrito patrocinador del incidente, para ayudar a comprender el obstáculo insuperable de dar respuesta a unos alegatos construidos sobre errores o inexactitudes.

En dicho escrito se dice que -añadimos negritas para enfatizar la cita- " La Sentencia de casación impugnada ha resuelto el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de 15 de julio de 2021 dictada por la Sección Séptima de la Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimatoria del recurso contencioso-administrativo 1900/2019 (en adelante, la " Sentencia de instancia") interpuesto por mi representada contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de marzo de 2019 parcialmente estimatoria de la reclamación núm. 00-01841-2016, presentada contra el acuerdo de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la AEAT, que minora la cuota diferencial a devolver declarada en el modelo de autoliquidación 583 del IVPEE, correspondiente al ejercicio 2013, por importe de 272.845,21 euros.

La controversia en la vía administrativa previa, así como en la instancia, se centró en determinar si en supuestos de hecho como el que nos ocupa, en el que las instalaciones de producción de energía eléctrica no han estado en funcionamiento, puede someterse a gravamen del IVPEE los rendimientos económicos que provienen de conceptos retributivos que no tienen que ver con la producción e incorporación al sistema de energía eléctrica. Es decir, cuál es el alcance de la base imponible del IVPEE regulada en el artículo 6 de la Ley 15/2012 ".

Tras un extenso razonamiento en el que pretendidamente se pone de manifiesto la incoherencia de la sentencia, insiste le entidad impugnante en estos términos -volvemos a enfatizar añadiendo las negritas-, "Resulta chocante que, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que recordemos las instalaciones de producción no han estado en funcionamiento, por lo que no se ha realizado la "la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica", la Sentencia de casación afirme, como parte de su fundamentación jurídica que: "... y producido este, se determine la base imponible en referencia al importe total derivado del proceso de producción e incorporación". Es decir, pese a la ausencia de la premisa sobre la que se articula su razonamiento, la Sentencia concluye como si ésta se hubiese efectivamente producido, planteando una solución jurídica que, además, choca directamente con el carácter real del IVPEE".

Es el propio Sr. Abogado del Estado quien advierte y expone su extrañeza ante tan sorprendente error, al punto que expone lo siguiente:

"En el escrito leemos lo siguiente:

- En la Alegación Segunda, párrafo tercero, pág. 5 (subrayado añadido): "La controversia (...) se centró en determinar si en supuestos de hecho como el que nos ocupa, en el que las instalaciones de producción de energía eléctrica no han estado en funcionamiento, puede someterse a gravamen del IVPEE los rendimientos económicos que provienen de conceptos retributivos que no tienen que ver con la producción e incorporación al sistema de energía eléctrica."

- En la Alegación Tercero (sic), B), párrafo sexto, pág. 15 (subrayado añadido): "Resulta chocante que, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que recordemos las instalaciones de producción no han estado en funcionamiento, por lo que no sea realizado la "la (sic) producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica", la Sentencia de casación afirme (...)"

Ignoramos las razones por las que Iberdrola formula esta afirmación, no una sino dos veces. Hay cosas que son discutibles con arreglo al criterio u opinión de cada uno (como pone de manifiesto el conjunto del escrito de Iberdrola, que no es sino un discurso argumental, no precisamente claro, que contrapone el punto de vista de su autor con el del Tribunal Supremo, expresado en la sentencia de la que disiente). Hay otras que son hechos objetivos y verificables. Respecto de la repetida afirmación de Iberdrola que hemos transcrito, basta con recordar lo que dice la sentencia de instancia, casada, en su Fundamento de Derecho ("FD") Primero (énfasis tipográfico añadido):

"El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del TEAC de 28 de marzo del 2019, por la que se estima en parte la reclamación nº 00-01841-2016, presentada contra el acuerdo de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la AEAT, que minora la cuota diferencial a devolver declarada en el modelo de autoliquidación 583 del IVPEE, correspondiente al ejercicio 2013, por importe de 272.845,21 euros. La estimación se refiere a que el hecho imponible del IVPEE se realiza cuando se produce energía eléctrica y se entrega al sistema eléctrico, por lo que no están sujetas las cantidades percibidas por las centrales eléctricas que durante el ejercicio no produjeron energía eléctrica en concepto de pagos por capacidad."

Luego la controversia en la instancia -y la cuestión dirimida en casación- no estuvo referida en absoluto a instalaciones de Iberdrola que no estaban en funcionamiento (ni producían, por tanto, energía eléctrica) sino a las que sí lo estaban. Obviamente, se trata de un error, y aclarado queda".

Parafraseando los propios términos utilizados por la entidad impugnante, resulta ciertamente chocante sus afirmaciones, pues las mismas nos conduce, primero a considerar que ha prestado poca atención al asunto en general, pues no podemos obviar que ya en la resolución del TEAC se recoge y estima parcialmente la reclamación excluyendo del impuesto a las dos instalaciones, de Arcos y Castejón, por no haber producido en el ejercicio de 2013 energía eléctrica; esto es, nunca estuvo en el debate la determinación de la base imponible respecto de instalaciones que no habían producido energía eléctrica, puesto que no fue tema controvertido tras la resolución del TEAC, pues no se produjo el devengo del impuesto; pero, además, como bien se hace eco el Sr. Abogado del Estado, la propia sentencia de instancia delimita el objeto del recurso contencioso administrativo y da cuenta que ya el TEAC había excluido las dos centrales no productoras de energía eléctrica, y así se recoge expresamente en la sentencia contra la que se dirige el presente incidente de nulidad. Segundo, si nos atenemos al evidente error del que parte la entidad impugnante, que construye sobre el error que atribuye a la sentencia -cuando es patente y evidentísimo que el error ha sido suyo-, la primera premisa y presupuesto básico sobre el que desarrolla argumentalmente su impugnación, ha de convenirse que el razonamiento conformado por una primera y fundamental premisa falsa, sólo puede conducir y dar como resultado una conclusión errónea.

Decae pues toda alegación construida sobre dicho error; insistimos, utilizando la propia terminología de la parte impugnante, resulta chocante que se pueda cometer una confusión tan sorprendente atendiendo a los antecedentes existentes, resolución del TEAC, sentencia de instancia - en la que expresamente se recoge que "La estimación se refiere a que el hecho imponible del IVPEE se realiza cuando se produce energía eléctrica y se entrega al sistema eléctrico, por lo que no están sujetas las cantidades percibidas por las centrales eléctricas que durante el ejercicio no produjeron energía eléctrica en concepto de pagos por capacidad"- y el mismo contenido de la sentencia cuya nulidad se pretende, utilizando, a mayor reproche, una terminología, al menos, como dice el Sr. Abogado del Estado, excesiva, lo que inhabilita absolutamente todo alegato construido jurídicamente sobre una circunstancia inexistente.

En definitiva, a pesar de que ya en la sentencia de instancia se había determinado el objeto de la controversia, " La cuestión se centra por tanto en determinar si debe considerarse el importe total percibido por las centrales eléctricas, aunque corresponda a conceptos que no implican producción e incorporación de energía eléctrica al sistema eléctrico", la entidad patrocinadora del incidente, fuera de los cauces del conflicto, dice que -añadimos negritas-, "La controversia en la vía administrativa previa, así como en la instancia, se centró en determinar si en supuestos de hecho como el que nos ocupa, en el que las instalaciones de producción de energía eléctrica no han estado en funcionamiento, puede someterse a gravamen del IVPEE los rendimientos económicos que provienen de conceptos retributivos que no tienen que ver con la producción e incorporación al sistema de energía eléctrica" , lo cual descalifica in toto el incidente de nulidad planteado en los términos en que se hace por Iberdrola.

Afirma la entidad en su escrito patrocinador que -añadimos negritas- "Dicha decisión se fundamenta, en muy apretada síntesis, en entender que la Sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta la naturaleza medioambiental del IVPEE al concretar su base imponible, ignorando la naturaleza fiscal o contributiva que también posee este tributo, lo que "supone no aceptar la naturaleza y características esenciales del impuesto", en particular, su carácter real y directo". Nos preguntamos de dónde saca esta conclusión. Si nos retrotraemos a la sentencia de instancia, fue la citada entidad quién planteó el problema en los términos que se recogen en la sentencia, "La demandante considera que el IVPEE, pese a proclamar que es un tributo con finalidad extrafiscal, ésta no se refleja en la estructura del impuesto, y su finalidad es la de afrontar el llamado "déficit de tarifa", pero no mejorar el medio ambiente, incumpliendo la doctrina constitucional sobre impuestos con finalidad extrafiscal ( STC 112/2012, de 5 de junio , STC 196/2012, de 31 de octubre y 22/2015, de 16 de febrero , entre otras), por lo que no respeta los límites a la potestad tributaria establecidos en los artículos 31 y 133 CE , en especial en relación con los principios de generalidad, igualdad tributaria y progresividad", y la Sala de instancia lo solventa dando cuenta de los distintos pronunciamientos del TS, TC y TJUE que, atendiendo a la Exposición de motivos y al propio cuerpo normativo, le otorga al impuesto la doble naturaleza fiscal y extrafiscal, en este caso por su finalidad medioambiental; a partir de ahí la sentencia elude, o mejor ignora, su naturaleza, acentuando en su razonar el aspecto fiscal, para centrarse en sus características, lo que reprodujimos en la sentencia cuya nulidad se solicita, y es sobre estas sobre las que nos pronunciamos y justificamos porqué consideramos que la Sala de instancia estaba equivocada.

Volvemos a insistir, basta leer las sentencias, la de instancia y la de casación, para rechazar absolutamente que la decisión estimatoria adoptada tenga como fundamento que "la Sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta la naturaleza medioambiental del IVPEE al concretar su base imponible", ni es cierto, ni ello se desprende del contenido de la sentencia, ni claro está, puede servir de soporte y argumento al incidente de nulidad, es más, lo que se dijo en la sentencia impugnada es justamente lo contrario -añadimos negritas y reproducimos los términos de nuestra sentencia-, "Para la Sala de instancia, en cambio, al identificar una sola finalidad fiscal en el tributo, y en base a una interpretación sistemática, en relación con el artº 4, con el hecho imponible, considera que lo correcto es cuantificar la base imponible", es una aseveración rotunda y categórica, que poco margen deja al equívoco o a la duda, por lo que nos preguntamos cómo es posible que después de leer el párrafo se pueda afirmar que el fundamento de la sentencia es justamente el contrario y llegar a la extrema confusión manifestada en párrafos como estos -añadimos negritas- "Como puede apreciarse, el razonamiento de la Sentencia de casación se apoya en la afirmación de que la Sentencia de instancia "...no acepta la naturaleza y características esenciales del Impuesto...", toda vez que no habría tenido en cuenta la dimensión contributiva del IVPEE, la cual justifica, a su juicio, que su base imponible se configure como "...el resultado economico vinculado al proceso de produccion en si, en el que efectivamente cabe no solo los rendimientos vinculados a la produccion e incorporacion estrictamente, sino todos aquellos que se generan por el proceso de produccion", dado el carácter directo del IVPEE.

Dicho en palabras más simples, arrancando de la premisa manifiestamente errónea expuesta, la Sentencia de casación entiende que la base imponible del IVPEE no puede limitarse al importe que se percibe en contraprestación por la producción e incorporación al sistema de energía eléctrica, porque ello supondría no aceptar el carácter contributivo y directo del IVPEE. O dicho en sentido contrario, que el carácter contributivo y directo del IVPEE exige que se someta a gravamen el total de la retribución del productor, y no el valor de aquella energía que produce y entrega al sistema". Evidentemente la premisa de la que parte la entidad impugnante, una vez más, es manifiestamente errónea, es puesta en nuestra boca, cuando, ya se ha justificado y transcrito, se dijo todo lo contrario.

Como se ha dejado dicho en la interpretación del artículo 6 la sentencia tuvo en cuenta nuestra propia jurisprudencia, y los pronunciamientos del TC y del TJUE sobre la materia, y aunque ya se advertía que no nos habíamos pronunciado directamente sobre dicho precepto y la determinación de la base imponible del impuesto, indirectamente si podíamos reconocer líneas de interpretación que auxiliaban en su delimitación, al efecto hacíamos mención y transcribíamos parcialmente la sentencia de 30 de noviembre de 2022, rec. cas. 6980/2021.

Nos reprocha el escrito patrocinador del incidente de nulidad que -añadimos negritas- "A la vista de la relevancia que para la resolución del presente recurso se da a tales pronunciamientos, resulta ciertamente extraño que la Sentencia no haya tomado también en consideración otros pronunciamientos de esta misma Excma. Sala y Sección en los que dicha conclusión se muestra si cabe aún más clara y en los que, además, existe un análisis más profundo y desarrollado de la naturaleza y alcance del IVPEE. Nos referimos específicamente a la Sentencia 812/2021, de 8 de junio, por la que se resolvió el recurso de casación 2554/2014 (en adelante, " STS 812/2021 ") en la que esta Excma. Sala sí ha tenido la ocasión de profundizar tanto sobre el alcance del hecho imponible del IVPEE, como respecto del resto de las características esenciales que lo delimitan como tributo, al examinar su compatibilidad con los límites de los principios constitucionales consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución ". Siguiendo la propia terminología del promotor, lo que sí resulta ciertamente extraño es que se pueda utilizar dicho argumento cuando no sólo la sentencia de 30 de noviembre de 2022 se remite a la sentencia de 812/2021, sino que en la propia sentencia impugnada, cuando tomamos como referencia la sentencia de 30 de noviembre de 2022, transcribimos los pasajes que esta hace suyo de la sentencia 812/2021, bastaba su simple lectura para comprobarlo, reproducimos lo recogido en la sentencia:

En similares términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 8 de junio de 2021 (rec. cas 2554/2014 ) y 10 de junio de 2021 (rec. cas. 2955/2014) en las que analizando este impuesto ha declarado:

"5.2. Procede recordar, tal y como se ha recogido en esta resolución, que la creación y diseño de este impuesto responde, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a una "opción del legislador" que cuenta con "un amplio margen para el establecimiento y configuración el tributo", siempre que respete los principios constitucionales, en particular el art. 31.1 CE de capacidad económica.

El IVPEE es un tributo de carácter directo, naturaleza real y devengo periódico (anual), que grava a las personas físicas y jurídicas, así como a las entidades a las que alude el artículo 35.4 LGT, que produzcan e incorporen energía eléctrica al sistema, siendo la base imponible el importe total que tales contribuyentes perciban por esa energía producida e incorporada, a los que se grava con un tipo fijo.

Como revelan los apartados I y II del preámbulo de la Ley 15/2012, el legislador ha proclamado la doble finalidad medioambiental y recaudatoria del IVPEE. La finalidad extrafiscal, de protección del medio ambiente, resulta proclamada en el preámbulo del texto legal, al señalar que "[U]no de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica", añadiendo que "Se trata de gravar a los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas, que comportan indudables efectos medioambientales" (apartado II del preámbulo). La finalidad fiscal, obtener ingresos con los que financiar las cargas públicas, se refleja, a su vez, en el articulado de la Ley.

... 5.3. El designio medioambiental que se refiere en la creación de este impuesto y su exigencia a determinados agentes económicos guarda relación directa con la afectación, daño, consunción o reparación del dominio público, sin que quepa prueba de lo contrario frente a la configuración legal.

... Pues bien, realizando esta labor hermenéutica, la Sala considera que el apartado 2 del artículo 4 de la LIVPEE, cuando dispone que "La producción en barras de central, a efectos de esta Ley, se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red", lo que pretende establecer es que la producción en barras de central se corresponde con la producción neta de energía que se incorpora a la red, pasando a segundo plano, a tales efectos, que se utilice o no alternador pues, como ya se ha referido, corresponde a la potencia medida en un punto concreto.

Esta interpretación se corresponde, de un lado, con el ámbito subjetivo del hecho imponible que, como se ha expuesto, se extiende a todas las instalaciones, cualquiera que sea la tecnología empleada para la generación de energía eléctrica; y de otro, con los pronunciamientos de esta Sala, que ya han sido referidos, y del TJUE. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, en su sentencia de 3 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-220/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante auto de 22 de febrero de 2019, en el procedimiento entre Promociones Oliva Park, S. L., y el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, despejó las dudas expuestas por la Sala de Valencia de este orden jurisdiccional, en relación con la compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica -IVPEE- con el ordenamiento europeo, declarando, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

"50. En el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, a saber, la producción neta de energía, definiéndose esta, en el sentido de la Ley 15/2012, como la energía de la que se excluyen los consumos auxiliares en la generación de la electricidad y las pérdidas hasta el punto de conexión a la red." ... 6.6. Coincidimos con el Abogado del Estado en que la dicción literal del apartado 2 del artículo 4 de la LIVPEE permite sostener, como hace la sentencia, que se quiere fijar un parámetro de medida, pues no dice que la producción en barras de central será la energía medida en bornes de alternador, sino que lo que afirma es que la producción en barras de central " se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador", lo que puede interpretarse como referencia a una forma de medir pero no a esa medida concreta, siendo así que puede haber otras formas de medir que guarden relación con los conceptos empleados en el art. 4.2 LIVPEE aunque no concurran todos los elementos consignados en la definición.

6.7. En último término, de seguirse la interpretación apegada a la literalidad del precepto pretendida por la recurrente, excluyendo del hecho imponible las instalaciones que no cuenten con alternador, se produciría un supuesto de no sujeción no querido por el legislador, como se desprende del preámbulo de la Ley 15/2012 que declara expresamente que este impuesto " se aplicará a la producción de todas las instalaciones de generación".

... La respuesta a la cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que el concepto "producción en barras de central" previsto en el artículo 4.2 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, debe ser interpretado como producción neta de energía que se incorpora a la red, de forma que el hecho imponible del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica debe también entenderse producido en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo, dada la naturaleza del proceso de generación de energía eléctrica que realiza, no precisa el empleo de alternador ni éste resulta compatible con tal proceso".

Es evidente que la aseveración formulada por la entidad patrocinadora no es correcta, tal y como como se desprende de lo transcrito, siendo evidente que sí se tuvo en cuenta los términos de la sentencia 812/2021.

Dice el escrito patrocinador, tras el reproche formulado, que " A partir de aquí, la Sentencia inicia, al limitado entender de esta parte, dicho sea con el máximo respeto y consideración y en estrictos términos de defensa, un ejercicio de confusión terminológica en el que "enreda" los conceptos de hecho imponible y base imponible, alterando la delimitación del primero a través la errónea interpretación del segundo, todo ello, sobre la base de imputar a la Sentencia de instancia un déficit en su fundamentación que no sólo no llega a justificar sino que, además, resulta incoherente con el razonamiento que postula", preámbulo vacío de contenido que le sirve de prefacio para desarrollar su tesis, en la que expone porqué no está de acuerdo con la sentencia y cual debería haber sido, a su entender, la tesis correcta, lo cual, ya se ha dicho, resulta de todo punto ajeno a la naturaleza y finalidad de esta figura del incidente de nulidad .

En la resolución del conflicto y del recurso de casación resultó esencial el pronunciamiento del TJUE, se dijo que "Es precisamente la naturaleza y características del impuesto lo que llevó al TJUE a declarar la compatibilidad del impuesto con el Derecho europeo. No resulta indiferente que el TJUE señalara que se trata de un impuesto directo, no indirecto, y reparara sobre su base imponible, "el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades", en tanto que su decisión descansa sobre el examen estructural del impuesto, incluido, claro está, la determinación de la base imponible. No se está respondiendo a una cuestión a la que resulta extraña la determinación de la base imponible, sino que se está respondiendo a una cuestión cuya respuesta exige el examen estructural del impuesto, en tanto que dependiendo de su naturaleza y características deriva su compatibilidad o no con el Derecho europeo". Y reprodujimos aquellos apartados que llevaban derechamente a la conclusión plasmada como doctrina legal.

En su escrito la entidad impugnante, luego de ilustrarnos de lo que debe entenderse por hecho imponible y base imponible, y otros elementos básicos de los tributos, nos reconviene en el sentido de que " Del mismo modo, permítasenos recordar que los "tributos directos" son aquellos que gravan el patrimonio, los ingresos o una manifestación directa de la riqueza", y nos afea que para justificar el carácter directo del impuesto se haya acudido "a la doctrina que fijó el TJUE al resolver la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Auto de fecha 22 de febrero de 2019 y resuelta por TJUE en sentencia de 3 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-220/19 (en adelante, " STJUE 3 de marzo de 2021, asunto C-220/19 ")". Lo cual también es objeto de reproche y se nos vuelve a corregir en estos términos -añadimos negritas y el subrayado-, "Una vez más, al limitado entender de esta parte, dicho sea con el máximo respeto y consideración y en estrictos términos de defensa, la Sentencia de casación yerra en su razonamiento y plantea una fundamentación que resulta manifiestamente incoherente y desacertada, atendido, entre otros extremos, el valor que atribuye a las consideraciones recogidas en las STJUE 3 de marzo de 2021, asunto C-220/19 .

En efecto, recordemos que tales manifestaciones se realizan por un órgano no jurisdiccional en el marco de un procedimiento prejudicial limitado a la interpretación del ordenamiento jurídico europeo".

Como se observa es la propia entidad promotora la que descalifica sus propios argumentos cuando se nos recuerda que el TJUE no es un órgano jurisdiccional, lo cual no merece más comentario, pero sí desmerece absolutamente todo argumento basado en dicha consideración. Como se puede leer en la página oficial de la WEB de la UE, "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la institución jurisdiccional de la Unión y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Está integrado por dos órganos jurisdiccionales, el Tribunal de Justicia y el Tribunal General, cuya principal tarea consiste en controlar la legalidad de los actos de la Unión y garantizar la interpretación y aplicación uniformes del Derecho de ésta.

A través de su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha establecido la obligación de las administraciones y de los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar plenamente el Derecho de la Unión dentro de su esfera competencial y de proteger los derechos que éste otorga a los ciudadanos ( aplicación directa del Derecho de la Unión ), descartando para ello cualquier disposición contraria del Derecho nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión ( primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho nacional)", artículo 19 del Tratado de la Unión Europea (TUE), artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), artículo 136 del Tratado Euratom y Reglamento (UE, Euratom) 2015/2422 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015.

No extraña, después de lo visto, que en dicho escrito se haga afirmaciones refiriéndose a la STJU vista, como que -añadimos negritas-, "En consecuencia, el hecho de que un tributo sea catalogado como indirecto conforme a las normas propias del Derecho europeo no entraña, como corolario necesario, tal como parece entender la Sentencia de casación, que deba ser igualmente considerado indirecto conforme a Derecho interno". Ciertamente dicha afirmación parece fruto de un error de transcripción, aunque a estas alturas, visto lo visto, no estamos seguro de que sea tal, o la interpretación o lectura que ha realizado la impugnante de la citada sentencia del TJUE.

Añade el escrito promotor que "Asimismo, nótese que la cuestión litigiosa resuelta por la Sentencia de casación se refiere específicamente a la determinación de la base imponible del tributo conforme a Derecho interno, sin que, consecuentemente, puedan trasladarse de modo directo, las consideraciones que realiza el TJUE desde el punto de vista del Derecho europeo".

Efectivamente, se aplica e interpreta derecho interno, pero como quedó suficientemente justificado en la sentencia, para llegar el TJUE a considerar si era de aplicación o no la Directiva 2008/118 al impuesto nacional, y por lo tanto si estábamos ante un impuesto directo o indirecto, realizó un examen de los elementos esenciales del mismo, incluido, como no podía ser de otra manera, la base imponible. Dicho examen abordó y delimitó la base imponible del impuesto, y le llevó a concluir, entre otras consideraciones, que dado que estamos ante un impuesto directo no le era de aplicación la Directiva. Básicamente en nuestra sentencia lo que se viene es a acoger la delimitación que de la base imponible del impuesto hace el TJUE. Según parece afirmar la parte patrocinadora del incidente, dado que se trata de Derecho interno el que aplicamos, resulta intrascendente el pronunciamiento del TJUE; lo cual no puede sostenerse, porque una vez realizado el pronunciamiento en la cuestión prejudicial el mismo vincula a este Tribunal, puesto que aún tratándose de Derecho interno el que ha de aplicarse y no afectarle la Directiva, como indica el TJUE, llegar a otra conclusión, a interpretarlo de tal manera que lleve a considerar que estamos ante un impuesto indirecto, la consecuencia sería, sin más, desconocer la interpretación realizada por del TJUE, y por tanto, ignorar su doctrina y su proyección sobre nuestro Derecho interno, conllevando el incumplimiento de lo resuelto, obviando que la interpretación dada por el TJUE en una sentencia que resuelve una cuestión prejudicial es vinculante, tanto para el juez nacional que plantea la cuestión prejudicial como cualquier otra jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo; por tanto, los jueces venimos obligados a interpretar la norma comunitaria en el sentido otorgado por el TJUE, en este caso, cuando lo que viene a resolver el TJUE es que la Directiva no le es de aplicación al impuesto, de contrariar dicho parecer mediante una interpretación de la norma nacional distinta y que conduzca a considerar el impuesto como un impuesto indirecto, se alteraría absolutamente lo resuelto por el TJUE, puesto que en contra de los dicho por el TJUE vendríamos a reconocer que la Directiva sí le sería de aplicación al caso.

Todo lo cual ha de llevarnos a rechazar el incidente de nulidad planteado por Iberdrola

De conformidad con el artículo 241.2 in fine de la LOPJ deben imponerse las costas del incidente a la parte recurrente que lo ha promovido.

Conforme al art. 139, apartado 3, se establece como cantidad máxima 4.000 euros, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas.

Por las razones apuntadas en el fundamento tercero, dado los evidentes errores e inexactitudes bases de su escrito patrocinador del incidente de nulidad, apreciemos en su planteamiento la concurrencia de temeridad, que conforme al referido artículo 241.2 de la LOPJ, le hace merecedor de la sanción de multa en cuantía de 400 euros.

Por todo ello,