STSJ País Vasco 35/2023, 2 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Número de resolución | 35/2023 |
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a 2 de mayo del 2023.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Recurso de Apelación 42/2023 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 000035/2023
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª TERESA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de Amador, bajo la dirección letrada de D.ª AINTZANE AYASTUY TORREALDAY, contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -sección segunda-, en el Rollo penal abreviado 61/2021, por delito de abuso sexual a menor de dieciséis años.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y D.ª Gema, representada por el Procurador D. Javier Iglesias Villada, bajo la dirección letrada de D.ª Leyre María Gutierrez Alonso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -sección segunda-, dictó con fecha 18 de noviembre de 2022 sentencia Número 46/2022, cuyos hechos probados son:
"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Amador, nacido el NUM000 de 1976, con documento nacional de identidad número NUM001 y cuyos antecedentes penales no constan, como primo del padre de Julieta. nacida el NUM002 de 2008, y viviendo ambos en el mismo portal de la CALLE000 de DIRECCION000, acudía de forma asidua a su domicilio, lo mismo que la menor al del acusado, encargándose éste en ocasiones de ir a buscarla al centro escolar, llevarla y traerla a la academia de inglés, prepararle la merienda y ayudarla con los deberes.
El acusado, a partir del año 2016 y hasta primeros del mes de julio de 2020, teniendo Julieta entre ocho y doce años de edad, con ánimo de menoscabar la libertad e indemnidad sexual de la menor, llevó a cabo los siguientes hechos:
-Besaba habitualmente a la menor en la boca y le manoseaba el culo, diciendo frases como que ese culito no pase hambre.
-Tumbado sobre un sofá, sentaba a la menor a horcajadas sobre sus genitales, haciendo que ella le tocara la cabeza y tocándole él las piernas, llegando a tener erección.
-Tumbado en la cama sin camiseta, pedía que la menor le tocara el pecho mientras él le tocaba el culo.
-Pedía a la menor que tocara su pene sobre la ropa.
No ha quedado acreditado que los videos que la menor vio a petición del acusado, tuvieran contenido pornográfico.
Mientras se producían estas conductas, Julieta. tuvo DIRECCION002. Y a la fecha del reconocimiento forense, presentaba sintomatología que reunía criterios diagnósticos de un DIRECCION001 asociada para el que está indicado de manera objetiva un tratamiento médico especializado, no pudiendo preverse ni descartarse posibles secuelas a medio y/o largo plazo.
Por Auto de fecha 23 de julio de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao impuso a Amador, como medidas cautelares durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximarse a menos de 25 metros de Julieta. de su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicar con ella. "
y cuyo fallo dice textualmente: "CONDENAMOS a Amador como autor de un d elito continuado de abuso sexual con prevalimiento sobre menor de dieciséis años, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Julieta. a una distancia inferior a 500 metros al lugar donde resida, estudie, trabaje, o cualquier otro que frecuente por tiempo de diez años, prohibición de comunicarse con Julieta. por cualquier medio o procedimiento, incluso a través de terceras personas por tiempo de diez años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de diez años, y la medida de libertad vigilada consistente en cinco años de participación en programas de educación sexual y abono de una cuarta parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular en dicha proporción.
En concepto de responsabilidad civil, Amador indemnizará Julieta en la persona de su representante legal en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las lesiones y secuelas sufridas a consecuencia de los hechos enjuiciados, con el interés del artº 576 LEC.
Se mantienen las medidas cautelares establecidas en Auto fecha 23 de julio de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao.
ABSOLVEMOS a Amador del resto de los delitos por los que se formuló acusación. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Amador en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
La parte apelante ha propuesto la practica de prueba consistente en que se acuerde la emisión por parte del Equipo Psicosocial de un informe que pueda acreditar la madurez evolutiva y sexual de Amador y su incardinación en la comisión de este delito de abuso sexual.
La acusación particular ha considerado no pertinente la prueba propuesta por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Por auto de 11 de abril de 2023, se acuerda inadmitir la prueba propuesta y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
Motivos de impugnación.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Amador, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la imposición de pena menor en grado a su representado concretada en prisión de 2 años teniendo en cuenta para ello la aplicación de las atenuantes que se indican y la falta de incardinación en varios tipos penales imputados, alegando implícitamente error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gema en representación de la menor Julieta. mediante escritos de fecha 23 y 26 de enero (sic) de 2023 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando su desestimación.
Error en la apreciación de la prueba
2.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada invocando implícitamente este motivo de impugnación al alegar en relación con los hechos probados que es incierto que el acusado daba besos en los labios a la menor y le manoseaba el trasero porque era una costumbre familiar el de saludarse con un beso en los labios como declaró su hermana Penélope, no habiendo connotación sexual sino afectiva y, además, que una cosa es manosear el trasero a una persona y otra diferente es dar una palmada en el trasero sin ánimo de menoscabar la integridad sexual de la menor, siendo testigos los familiares presentes.
Es incierto que el acusado pusiera a la menor a horcajadas sobre él porque no sabía el significado de esa expresión, sino que la sentaba a la menor en sus piernas y no realizaba ningún movimiento de connotación sexual cuando ella estaba encima. La testigo Rosalia supuso que el acusado tuvo una erección cuando la menor estaba encima, siendo dicha erección negada por el acusado.
No se ha acreditado que el acusado le quitara la ropa, la parte superior, camiseta y se tumbara en la cama y le indicase a la menor que le tocara el pecho y él le tocara el trasero, jugando al supuesto juego del Doctor.
Y menos que le tocara el pene por debajo o encima de la ropa para su propia satisfacción sexual.
En cuanto a la prueba documental aportada- notas y conversaciones aportadas en la vista oral- carecen de connotación sexual y son muestras de afecto, cariño y ánimo por una persona mayor que se pone a la altura de su receptor menor de edad.
Las actuaciones del acusado han carecido de connotación sexual y tan solo ha confundido un rol de cuidador, siendo el primo de su padre, no su padre, porque la menor carecía de cuidados y afectividad en su entorno familiar, habiéndole dado un cariño y afectividad cercana que se ha malinterpretado con mala fe en este procedimiento.
En la declaración de la menor se puede dar cuenta de que la menor no se expresa con naturalidad, sino que le han indicado cómo y qué es lo que tiene que declarar para conseguir un objetivo incriminatorio para con el acusado, careciendo de la credibilidad objetiva y subjetiva que se hace mención en la sentencia; lo que no se sabe es la finalidad con la que se actúa así, económica o institucional.
2.2.- Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 ) que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través...
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