STS 542/2023, 19 de Julio de 2023

Por la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. (Air Europa) se interpuso demanda de impugnación de acto administrativo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que "se anule y deje sin efecto la Resolución de fecha 5 de agosto de 2022 y se constate la existencia de fuerza mayor en el expediente 116/22 de regulación de empleo temporal de Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada comparecida, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 23 de noviembre de 2022 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimamos la demanda formulada por Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. y absolvemos a la Secretaría del Estado de Empleo y Economía Social de las pretensiones en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El 30-3-2020 por la Dirección General de Trabajo, a solicitud de suspensiones de contratos y reducciones de jornada de carácter colectivo con causa en fuerza mayor derivada de la Covid19 instadas por la compañía aérea Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., se dictó resolución en expte. 231/20 en cuya parte dispositiva se indicaba:

1. Declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., como consecuencia de la aprobación y publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma, lo cual imposibilita temporalmente la continuación de la actividad empresarial y es causa justificativa de la suspensión de contratos y la reducción de jornada de un máximo del 90% de los 3.653 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo o bases sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid, Comunidad Valenciana, País Vasco y Ciudad de Melilla.

   De conformidad con el artículo 33.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, corresponderá a la empresa la decisión sobre las concretas medidas de suspensión y reducción de jornada a aplicar y su incidencia en cada uno de los colectivos afectados, garantizando en todo caso su proporcionalidad y el respeto del principio de no discriminación. De todo ello deberá dar traslado a los representantes de los trabajadores, así como a esta autoridad laboral.

   La relación nominal de trabajadores potencialmente afectados (totalidad de la plantilla) se adjunta como Anexo a la presente resolución.

2. La declaración de fuerza mayor surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante que en el presente caso es el de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, publicado ese mismo día, y durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas del mismo que, en su caso, pudieren acordarse.

   No obstante lo dicho en el párrafo anterior, y pese a situar el momento del hecho causante a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 el día 14.3.20, los efectos prácticos de las medidas suspensivas y de reducción de jornada no podrán surtir efecto en ningún caso con anterioridad a la fecha de cese real y efectivo de la actividad de la compañía, según colectivos afectados (personal de vuelo, mantenimiento, tierra, etc.), como consecuencia de los ajustes de las operaciones de transporte llevados a cabo conforme a lo indicado en el artículo 14.3 del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

   Se hace constar asimismo que conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del Covid-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.

   En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas, tal como la ya autorizada por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020 (BOE del 28).

3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, quienes tendrán derecho a percibir las prestaciones que legalmente les correspondan en los términos y condiciones que se determinen por el Servicio Público de Empleo Estatal.

   A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplir las obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, incluidas las medidas extraordinarias para agilizar su tramitación y abono contenidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (BOE del 28), así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

   Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, citado anteriormente.

   D28

   SEGUNDO.- El 11-10-21 la representación de la empresa solicita la prórroga del expediente de regulación temporal de empleo de referencia (ERTE 0231/20) vinculado a la crisis pandémica provocada por la Covid-19.

   Por la Dirección General de Trabajo se dicta resolución el 13-10-2021 por la que se acuerda:

   Estimar la solicitud formulada por la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., y en consecuencia prorrogar el ERTE 0231/20 hasta el día 28 de febrero de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, y a los efectos previstos en dicha disposición.

   D29

   TERCERO.- El 24-3-2022 la demandante solicita que se dicte nueva resolución que constate la existencia de fuerza mayor para suspender 258 contratos y reducir jornada de 2621 trabajadores en el periodo de 1-4-2022 a 30-6-2022.

   D21

   A su solicitud incorporaba informe técnico que obra el D 31 y se da por reproducido.

   Paralelamente, la empresa presentó el 14-02-22 la comunicación de inicio de otro procedimiento de regulación temporal de empleo por causas ETOP (ERTE nº 50/22) en el que se plantea la suspensión de 320 contratos de trabajo y la reducción de jornada de otros 2.889 trabajadores (sobre una plantilla de 3.831 trabajadores) a partir del día 01-03-22 y hasta el 31-12-22.

   D22

   CUARTO.- El 1-4-2022 se dicta resolución por la Dirección General de Trabajo que acuerda: Declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 33.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

   D22

   QUINTO.- Contra esta resolución se formula recurso de alzada que es desestimado por resolución de 2-8-2022 del Secretario de Estado de Empleo y que se da por reproducida.

   D24

   Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A.U..

El recurso fue impugnado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. El recurso de casación formalizado por la representación de Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. cuestiona en primer término el sustrato fáctico de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y, en segundo lugar, postula que se estime la demanda en impugnación del acto administrativo de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social del Ministerio de Trabajo y Economía Social (resolución administrativa de 4 de agosto de 2022), con su consiguiente revocación, por considerar ajustada a derecho y procedente la constatación de una situación de fuerza mayor temporal derivada de la crisis pandémica, como causa debida y acreditada para la suspensión de los contratos de trabajo y reducciones de jornada solicitadas en el procedimiento administrativo relativo al ERTE 116/22 y para el período del 1 de abril al 30 de junio de 2022.

La recurrida relata los sucesivos ERTEs articulados por la empresa durante el denominado periodo Covid y las normas en las que se ampararon, hasta llegar a descartar que en el actual concurra la fuerza mayor ya que "en ningún momento, como acontecía en los primeros meses de la pandemia arts. 7 y 14 del D 423/20, las autoridades públicas constriñen de algún modo el transporte aéreo." Cita al efecto, por todas, la STS IV de 24 de enero de 2022 (rec 262/21) en el pasaje que refiere que la apreciación de fuerza mayor exige la evidencia de una relación directa e inmediata entre la normativa legal y la actividad empresarial, de suerte que esta se vea limitada o impedida en este caso por decisiones de la autoridad pública sanitaria que intervengan directamente en dicha actividad.

2. El Fiscal, en el dictamen elaborado, informa la improcedencia del recurso. Tras sostener que no ha de alcanzar éxito ninguna de las revisiones fácticas pretendidas, considera plenamente razonable el juicio que efectúa la Sala de instancia analizando la incidencia del hecho de la exigencia de vacunación para viajar, pues no puede confundirse la mayor o menor reticencia para viajar como consecuencia de la imposición de un requisito -amplísimamente cumplido por los ciudadanos- con una causa que fatalmente determina una radical disminución de la actividad productiva. Como argumenta la sentencia, de advertirse tal disminución, podría impulsarse un proceso por ETOP, cuya promoción efectivamente se efectuó por la empresa solapándose con el ERTE actual.

El Abogado del Estado, en la representación que tiene de la Administración General del Estado (Ministerio de Trabajo y Economía Social), invoca como causa de inadmisibilidad la falta de requisitos técnicos del recurso ( art. 213.4 de la LRJS), dado que se pretende modificar los hechos probados sin respetar los requisitos legales y jurisprudenciales; y además se impugna el fondo de la sentencia recurrida a partir de una petición de principio, o haciendo supuesto de la cuestión. Subsidiariamente rechaza las revisiones fácticas postuladas de contrario, y afirma en definitiva que la reducción en la actividad empresarial no encontraría cobijo en la fuerza mayor invocada, sino en una causa objetiva de tipo productivo.

Las alegaciones de inadmisión que señala no pueden alcanzar éxito sin examinar previamente todos y cada uno de los postulados modificativos, y a su vez, verificar si su fracaso resulta determinante del sustento del fondo que se articula, circunstancias que provocan la necesidad de que la Sala proceda al estudio de los motivos en los que se estructura el recurso.

1. En el plano fáctico el punto de partida necesario viene delimitado por la doctrina acuñada por esta Sala IV acerca de las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015), que reiteramos en STS Pleno de fecha 12 de julio (rec. 19/2023) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013)."

2. La parte recurrente postula en primer lugar -con fundamento en el art. 207.d) LRJS- la incorporación de un nuevo hecho probado sexto, cuyo objeto sea, en esencia, hacer constar la decisión administrativa adoptada respecto de una empresa diferente (también del Grupo Air Europa), que formuló solicitud de ERTE por fuerza mayor vinculado a la situación derivada de la crisis pandémica, que acreditaba mediante informe técnico de contenido análogo al aportado en este litigio, obteniendo resolución administrativa favorable a su solicitud, por la que constataba la subsistencia de una situación de fuerza mayor, autorizando un ERTE por fuerza mayor temporal derivada de la crisis pandémica desde el 1 de abril hasta el 30 de junio de 2022.

   La adición postulada deviene irrelevante en orden a la resolución del actual litigio. Destaquemos que lo pretendido se refiere a una solicitud de prórroga de ERTE dirigido a la Autoridad Laboral de una determinada Comunidad Autónoma (CAM), con un ámbito territorial y subjetivo diverso al ahora cuestionado. La demanda actual alcanza a todo el territorio nacional, a un colectivo muy superior numéricamente al referencial y del que ha conocido una autoridad diferente. Sin que tampoco conste la firmeza de la situación administrativa entonces concernida. No cabría en consecuencia extrapolar con la automaticidad pretendida las conclusiones que allí se alcanzaron cuando el sustrato se muestra muy diverso al que es objeto del este procedimiento.

   Decae este punto revisorio pues, en definitiva, no son elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

3. Igual cobertura procesal cita el recurso para solicitar otra adición de hechos probados, como nuevo ordinal séptimo, con tres subapartados. Cuestiona que la recurrida de por reproducido el informe técnico que esta parte aportó en su solicitud ante la Autoridad laboral de 24 de marzo de 2022, pero no haga constar ningún dato relativo a la grave afectación de la actividad empresarial durante el segundo trimestre del año 2022, para el que se solicitaba el ERTE por fuerza mayor. Pretende en síntesis reflejar de modo cabal la real extensión y entidad de las limitaciones e impedimentos a la normal actividad empresarial, determinantes de un nivel de actividad sustancialmente reducido.

   El sustento documental invocado por la parte es aquel en el que se ha basado la propia Sala de instancia. No se evidencia error alguno, tan solo se pretende especificar los fragmentos seleccionados por el recurrente, cuando ya la sentencia tiene por reproducido el informe técnico correlativo. Deviene innecesaria la especificación postulada, fracasando la incorporación de los subapartados primer y segundo, sin que tampoco pueda acogerse el tercero cuyo contenido consiste en relacionar las distintas órdenes reguladoras de las limitaciones y restricciones del transporte aéreo durante el primer semestre de 2022, más aún habida cuenta de las publicaciones en un Boletín Oficial que de por sí enervan su ubicación en sede fáctica.

4. El siguiente motivo plantea que se integre en el HP 3º otro párrafo alusivo a la presentación ad cautelam de otro ERTE el 7.02.2022. Dicho ordinal ya da cuenta de la articulación de dicho ERTE por causas ETOP, deviniendo irrelevante la adición peticionada por el recurrente.

   Se mantiene incólume la crónica fáctica conformada por la sentencia de instancia.

1. Invocando el art. 207.e) LRJS -infracción a las normas del Ordenamiento Jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate-, acude en concreto el recurrente a las relativas a la apreciación sobre concurrencia de un supuesto de fuerza mayor temporal, en los términos contemplados en el art. 47.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su redacción vigente a 31 de marzo de 2022, en relación con la normativa de excepción reguladora de los ERTEs por fuerza mayor, pergeñada por el RDL 8/2020 de 17 de marzo ( art. 22), RDL 30/2020 de 29 de septiembre que estableció la primera prórroga automática de los ERTEs en vigor hasta el 31 de enero de 2021, posterior RDL 2/2021 de 26 de enero que extiende dicha prórroga hasta el 31 de mayo de 2021, RDL 11/2021 de 27 de mayo que vuelve a extender la prórroga automática hasta el 30 de septiembre de 2021 ( art.1), RDL 18/2021 de 27 de mayo que aprueba nueva prórroga hasta el 28 de febrero de 2022 ( art. 1) y finalmente DA 1ª del RDL 2/2022 de 22 de febrero que estipula la última prórroga automática de los ERTEs por fuerza mayor en vigor hasta el 31 de marzo de 2022. En definitiva, denuncia que la sentencia mantiene una incorrecta apreciación sobre la inexistencia de una situación de fuerza mayor temporal en el 2º trimestre de 2022, en una interpretación no ajustada de lo previsto en los preceptos arriba citados, señaladamente el art. 47.6 ET, al no apreciar impedimentos y limitaciones en la actividad normalizada de la empresa a consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

El iter de sucesión normativa también lo plasma la sentencia impugnada, que pone el acento en la última prorroga acordada en el RD Ley 2/2022 de 22 de febrero. Su Disposición adicional primera, atinente a la Transición a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo de los arts 47 y 47 bis del ET, estableció que:

"1. Los expedientes de regulación temporal de empleo referidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, y vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de marzo de 2022.

Asimismo, se prorrogarán hasta el 31 de marzo de 2022 los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley y que hubiesen sido autorizados con base en lo dispuesto en los artículos 2 y 5.1 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, incluidos los autorizados con arreglo a la disposición transitoria única de la misma."

Pero es el 24 de marzo de 2022 cuando AIR EUROPA presenta una nueva solicitud basada en fuerza mayor para reducir jornadas de 2.621 trabajadores y suspender 258 contratos de trabajo para el periodo 1 de abril 2022 a 30 de junio 2022. Es por ello por lo que la Sala de instancia argumenta que la pretensión de la entidad ya no encontraba cobijo en las resoluciones precedentes, dado que la prórroga de estos mecanismos de empleo finalizó el 31 de marzo de 2022 y la petición se fundamenta en el art. 47.6 ET en la redacción vigente.

2. Ciertamente en sede fáctica se relata la importante repercusión del periodo de pandemia en la actividad nuclear de la compañía aérea demandante y así la constatación de la concurrencia de fuerza mayor como consecuencia del RD 463/2020 (resolución expediente 231/2020). Dicho ERTE fue objeto de prórroga hasta el día 28 de febrero de 2022 (RD Ley 18/2021).

   Sin embargo, la petición realizada el 24 de marzo de 2022 obtuvo una respuesta contraria. La Dirección General de Trabajo declaró no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el art. 33.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

3. Durante el periodo de la Covid-19 ya precisamos que no todas las situaciones encajaban en la noción de fuerza mayor acuñada por el art. 22 RDL 8/2020, debiendo reconducirse, cuando ello fuera así, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el art. 23 RDL 8/2020. En ese sentido, señalaba la STS 1274/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 179/2021), que "a diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor; lo cual no implica que no puedan concurrir causas técnicas económicas o productivas que, derivadas de las consecuencias de la pandemia, justifiquen una suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 23 del reiterado RDL 8/2020."

   Y, por su parte, dentro del concepto de fuerza mayor que recogía el art. 22.1 del RDL 8/2020 diferenciamos: "a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla..." ( STS 461/2022, 19 de mayo de 2022 (rec. 291/2021)). En dicha línea, la STS de 17 de febrero 2022 (rec. 289/2021), expresaba que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de la clientela, o encargos suspendidos o aplazados que soporte la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor, no cumplen con el requerimiento exigido por el art. 22.1 RDL 8/2020 de que las pérdidas de actividad tengan su causa directa en la Covid-19.

4. La solicitud objeto del actual enjuiciamiento ya no se ubica en el lapso de prórrogas diseñado por aquella regulación de la pandemia. Es el art.47.6 el que la disciplina, disponiendo que "La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública."

   Dicha reducción temporal de jornada o la suspensión de contratos, por causa de fuerza mayor temporal debida a impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada, a consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad competente, se incorporaba por el legislador como mecanismo disponible, con un carácter permanente, replicando el régimen de los expedientes de regulación temporal de empleo a causa de la COVID-19, en orden a preservar empleo y tejido empresarial ante contingencias y escenarios de crisis. Esa modificación del art. 47.6 del ET resultaría de aplicación a partir del 1 de marzo de 2022.

   Antes de continuar con la exposición de los motivos que el recurrente proporciona, recordaremos que en STS de Pleno de 22.09.2021, Rec. 75/2021, en su FD 6º. 2 abordamos el concepto de fuerza mayor, diciendo que debe ser entendido como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador."

   Igualmente cabe reseñar que se ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la existencia de la fuerza mayor. En este caso, la denegación por la Autoridad Laboral correspondiente lo fue por falta de constatación de la existencia de fuerza mayor.

   En concreto, tal y como recoge la sentencia impugnada, la parte actora sustenta la concurrencia de fuerza mayor en los siguientes parámetros:

   - La exigencia a quienes entrasen a España de disponer de certificado de vacunación o bien de prueba diagnóstica negativa o de recuperación tras prueba positiva.

   - Existencia de determinados países declarados de alto riesgo para los que existía una limitación temporal para viajes no imprescindibles, obligándose incluso a guardar cuarentena.

   - Estados Unidos sólo admitía viajeros vacunados o con PCR negativo de 72 horas anterior o antígenos de 24 horas anterior.

   - Se impedían viajes de personas no vacunadas a determinados países de Iberoamérica.

   - Y el que la guerra de Ucrania tiene un grave impacto en la actividad empresarial.

   El informe técnico al que se hizo referencia en sede fáctica da noticia de diversos países que precisaban la aportación de dicha documentación.

   Del examen de dichos parámetros no puede colegirse ni el impedimento del desempeño de la actividad normalizada de la empresa ni las limitaciones que esta sostiene. Las exigencias adoptadas por las autoridades públicas competentes acerca de la cumplimentación de formularios o presentación de certificados o pruebas covid no paralizaron la actividad empresarial, ni conllevan en sí mismas una disminución imputable a un supuesto de fuerza mayor temporal.

   El elenco de medidas relatadas viene dirigido a los usuarios -pasajeros de la aerolínea-, a quienes esas directrices no les impedían viajar (a diferencia de lo acontecido en el periodo de confinamiento), sino que se circunscribían a cumplimentar en cada caso unos requisitos para poder hacerlo.

   El que parte del público destinatario de tales exigencias pudiera ser más o menos remiso a viajar no proporciona un rango de seguridad incontestable acerca de la limitación de la actividad que señala el precepto.

   Así lo ha entendido la sala de instancia, que a efectos dialécticos encauza las eventuales decisiones de no viajar por parte de los eventuales pasajeros, que pudieren implicar una minoración de la actividad empresarial, por la vía de la regulación temporal de empleo por causas ETOP, tal y como de forma cautelar planteó la propia demandante en fecha14.02.2022. En ese sentido el Fiscal indicaba que no puede confundirse la mayor o menor reticencia para viajar derivada de la imposición de un requisito -amplísimamente cumplido por los ciudadanos- con una causa que fatalmente determina una radical disminución de la actividad productiva.

Las precedentes consideraciones conllevarán la desestimación del recurso de casación y la correlativa confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de acuerdo con el informe del Ministerio Público.

Procede la condena en costas de la parte recurrente en cuantía de 1500 euros y la pérdida del depósito efectuado para recurrir en casación.