STS 536/2023, 19 de Julio de 2023

Por la letrada Dª Margarita Lerena Viollarroel, en nombre y representación de Aviación Actúa contra el Fraude Sindicato Independiente (AACEFSI)", se presentó demanda de conflicto colectivo frente a Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., Comité de Empresa, Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas (SITCPLA), Unión Sindical Obrera Sector de Transporte Aéreo (USO-USTA), Federación de Servicios para la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO), Dirección General de Trabajo y Servicio Público de Empleo Estatal, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "Se declare el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad, y su inclusión en todo caso, en la medida de regulación temporal de empleo que ésta ha implementado, con las consecuente suspensión de sus contratos de trabajo y la gestión de la comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal para el cobro de la prestación de desempleo de conformidad con lo establecido en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 31 a 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y de conformidad con el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.- Que, por tanto, se declare el derecho de los citados trabajadores a ser incluidos en el ERTE de Fuerza Mayor, siempre que su duración se mantenga durante las fechas de incorporación señalada para cada trabajador".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 14 de diciembre de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la demanda interpuesta por AVIACIÓN ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE contra Air EUROPA SA declaramos el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad. Sin costas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. El presente conflicto colectivo afecta a un número aproximado de 232 trabajadores que prestan servicios para la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU en el centro de trabajo sito en Madrid, Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, así como en el Aeropuerto de Málaga, con la modalidad contractual de indefinidos fijos discontinuos, a los que les resulta de aplicación el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU.- En las últimas elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada, AACEFSI ha obtenido un resultado que le permite estar presente en el Comité de Empresa, con siete miembros de un total de veintiuno.- Asimismo, el sindicato demandante tiene delegados LOLS, y Sección Sindical en la empresa demandada.-conforme-.

SEGUNDO.- Durante los primeros meses de 2019 se contrató por Air Europa para la base del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, a unos 300 trabajadores con la modalidad contractual de indefinidos fijos discontinuos, quienes prestaron servicio durante ése año 2019 quedando pendientes del nuevo llamamiento para el año 2020.-conforme- En el clausulado adicional a los contratos en concreto en las cláusulas novena y décima se establece lo siguiente: " Novena.- La duración del contrato para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo para asistir al pasajero como TCP dentro de la actividad cíclica e intermitente de la Compañía en periodos de alta actividad como consecuencia de la campaña de Semana Santa que podrá ser entre el 1 de marzo y el 30 de abril y la de verano, que podrá ser entre el 1 de mayo y el 30 de octubre, Con carácter complementario el trabajador fijo discontinuo hará actividades formativas y de operación en vuelo desde la fecha de suscripción del contrato. Adicionalmente, podrán existir nuevos llamamientos referidos a la campaña de Navidad en la que los trabajadores fijos discontinuos en la que los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 15 de diciembre y el 15 de enero para cubrir necesidades de temporada o campaña en trabajos que tengan el carácter intermitente o cíclico anterior y de duración incierta.- Décima.- Ante la ausencia de criterios en el Convenio colectivo de aplicación sobre el orden y la forma en que deben ser llamados los trabajadores fijos discontinuos, se estará al Acuerdo entre la compañía y la representación legal de los trabajadores. En defecto de dicho Acuerdo, la Compañía procederá establecer una preferencia en el orden de llamamiento para la para la prestación de servicios de carácter fijo discontinuo que no se repitan en fechas ciertas de la actividad cíclica de la Compañía. La Compañía por el mismo orden de llamamiento y de manera gradual, procederá a ir reduciendo el número de empleados cuando desaparezca la causa que justifica esa contratación, de tal forma que el primer trabajador en ser contratado será el primero en cesar en el trabajo, procurándose así que todos los trabajadores fijos discontinuos presten en la Compañía un número igual de días dentro de cada campaña. Todo ello sin perjuicio de que la Compañía pueda realizar nuevos llamamientos cada vez que se vuelva a producir la necesidad de prestación de servicios (campaña). El orden de prioridad del llamamiento se hará con criterios objetivos de antigüedad en vuelo y/o evaluación de competencias y/o desempeño (incluyendo formación específica de cada empleado y/o nivel de idiomas).".- Obran en el descriptor 58 comunicaciones efectuadas por la empresa los días 7 y 8 de febrero de 2.019 relativas a dichas contrataciones en la segunda de ellas se especifica lo siguiente: "Los CFD son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de modo que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada periodo de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno.- El orden de llamamiento de los CFD será el que fije el convenio colectivo y en ausencia de regulación, el que se pueda pactar con la Representación Legal de los Trabajadores.- Tanto las incorporaciones al inicio de la actividad como las extinciones a su término pueden ser escalonadas o abruptas, dependiendo de cómo se produzca tanto el inicio como la finalización de la propia campaña o temporada, puesto que siempre habrá una correspondencia entre llamamientos/terminaciones y volumen de actividad en la campaña.- Conforme a lo anterior, es importante que se tenga en cuenta que una novación contractual de un trabajador a tiempo parcial a un CFD, implica lo siguiente: no existe certeza en cuanto a la fecha de inicio y finalización de actividad.- Por tanto, no existe un compromiso de que el trabajador preste servicios X días en concreto al año; la inexactitud en su reiteración cíclica hace necesario establecer un orden de llamamiento; en caso de que haya una disminución objetiva de la actividad de la campaña/temporada, esto podrí a justificar un no llamamiento.- Adicionalmente, les informamos que la contratación por parte de la Compañía de CFD tendrá una duración prevista de entre 3 a 6 meses, en función de la campaña/temporada y lo indicado con anterioridad, y la jornada estimada será a tiempo completo."

TERCERO.- El 30 de enero de 2020, al menos 232 trabajadores fijos discontinuos (de los 243 que en dicha fecha se encontraban contratados) recibieron correo electrónico certificado (certimail) de la compañía por medio del cual se les informaba de la fecha de inicio de la actividad correspondiente a la temporada verano del año 2020, siendo entre abril y mayo las fechas señaladas y citando a los mismos para la firma de sus correspondientes llamamientos entre los días 16 y 27 de marzo de 2020 en la oficina de RRHH de Groundforce MAD en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas.- conforme.- Los términos de los referidos correos eran del siguiente tenor: "Nos ponemos en contacto con Usted, con la condición de trabajador fijo discontinuo en Air Europa Líneas Aéreas, para informarle que deberá empezar a prestar sus servicios desde el día 04/05/2020.- Deberá acudir a la firma del llamamiento entre los días 16 y 27 de marzo de 2020 en la oficina de RRHH de Groundforce MAD de lunes a viernes entre las 10 y las 14h LT."- descripción 31-.

CUARTO.- El día 13 de marzo de 2020, esos mismos trabajadores recibieron nuevo certimail de la empresa por medio de la cual se cancelaba el citado llamamiento alegando la situación provocada por la pandemia Covid-19, y cuyo contenido es el siguiente: "Corno Ud. bien conoce, le fue remitida comunicación mediante la cual se le trasladaba que, en su condición de trabajador fijo discontinuo en Air Europa Líneas Aéreas, le informábamos que debería empezar a prestar sus servicios desde el día 04/05/2020.- En este sentido, le indicábamos que debía acudir a la firma del llamamiento en el Aeropuerto de Adolfo Suarez Madrid Barajas.- No obstante lo anterior, y por cuestiones totalmente sobrevenidas, lamentamos tener que comunicarle que dicho llamamiento queda temporalmente sin efecto, por lo que no iniciará su prestación de servicios en la fecha indicada."

QUINTO.- Por la empresa en fecha 19-3-2.020 se promovió ante la Dirección General de Trabajo ERTE derivado de fuerza mayor en el que:

a.- se reputaba como tal Fuerza mayor "la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, cuya causa directa sea, entre otras, la "restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas";

b.- en lo referente a los trabajadores afectados por la fuerza mayor se expone lo siguiente: "Como consecuencia de las medidas normativas adoptadas a nivel nacional e internacional, tal y como se expone en el Informe adjunto, la cancelación de vuelos y horas de vuelo en la Compañía es ya para el próximo mes del 92,96% y, en el mes de mayo, del 91,98%.- Por tanto, la plantilla de Air Europa -que actualmente es de 3.653 empleados-resulta afectada en aproximadamente un 90% por la reducción obligatoria de las programaciones de vuelos y la pérdida casi total de reservas y pasajeros. De esta forma, el porcentaje de afectación se corresponde con el porcentaje de pérdida de actividad de la Empresa por la cancelación de vuelos y horas de vuelo.- Cabe señalar que determinadas posiciones dentro de la Empresa no se ven afectadas por las suspensiones de contrato y reducciones de jornada dada la necesidad de mantener una mínima actividad relacionada con la seguridad, la coordinación en cumplimiento de normativa aeronáutica, la atención y gestión asociada a cancelaciones, así como la actividad mínima de vuelos obligatorios, ya fuere por servicios de repatriación u otros esenciales o de carácter mínimo.- Así, los puestos que se mantienen son aquellos exigibles conforme al Reglamento (UE) n° 965/2012 de la Comisión de 5 de octubre de 2012, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos en relación con las operaciones aéreas en virtud del Reglamento (CE) n° 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo . En concreto, no resultan afectados por la presente solicitud un grupo de empleados cuya responsabilidad consiste en garantizar que el operador siga cumpliendo los requisitos aplicables conforme a la normativa aérea, y que ocupan los siguientes puestos de trabajo:

- Director Responsable.

- Responsable de operaciones de vuelo.

- Responsable de entrenamiento de tripulaciones.

- Responsable de operaciones de tierra.

- Responsable de mantenimiento de la aeronavegabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n° 2042/2003 .

-. Responsable de control de conformidad.

- Responsable de gestión de seguridad.- Además, se debe indicar que Air Europa cuenta con múltiples centros de trabajo en toda España que, como consecuencia de la limitación del transporte aéreo motivada por la grave, crítica y extraordinaria situación actual, se ven afectados significativa y directamente por la reducción de las operaciones del transporte aéreo. Los concretos centros (aeropuertos) afectados se detallan en el Informe adjunto."; c.- como ámbito de temporal de la medida se refiere lo siguiente: "La fecha de efectos de la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada especificados en el apartado anterior es del 14 de marzo de 2020, fecha del hecho causante de la fuerza mayor, por la suspensión casi total de la actividad de transporte aéreo propia de la Empresa, en los términos antes referidos y que se concretan en el informe que se acompaña.- La suspensión de los contratos de trabajo, así como la reducción de jornada, surtirá efectos durante el periodo de vigencia del hecho causante de la fuerza mayor".- En dicho expediente presentaron alegaciones tanto SEPLI, como el sindicato actor en la presente litis y se elaboró informe por la ITSS.- El día 30-3-2.020 por la Dra. General de Trabajo se dictó resolución en la que se dispuso: "1. Declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., como consecuencia de la aprobación y publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma, lo cual imposibilita temporalmente la continuación de la actividad empresarial y es causa justificativa de la suspensión de contratos y la reducción de jornada de un máximo del 90% de los 3.653 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo o bases sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid, Comunidad Valenciana, País Vasco y Ciudad de Melilla.- De conformidad con el artículo 33.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, corresponderá a la empresa la decisión sobre las concretas medidas de suspensión y reducción de jornada a aplicar y su incidencia en cada uno de los colectivos afectados, garantizando en todo caso su proporcionalidad y el respeto del principio de no discriminación. De todo ello deberá dar traslado a los representantes de los trabajadores, así como a esta Autoridad laboral.- La relación nominal de trabajadores potencialmente afectados (totalidad de la plantilla) se adjunta como Anexo a la presente resolución.- 2. La declaración de fuerza mayor surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante que en el presente caso es el de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, publicado ese mismo día, y durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas del mismo que, en su caso, pudieren acordarse.- No obstante lo dicho en el párrafo anterior, y pese a situar el momento del hecho causante a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 el día 14.3.20, los efectos prácticos de las medidas suspensivas y de reducción de jornada no podrán surtir efecto en ningún caso con anterioridad a la fecha de cese real y efectivo de la actividad de la compañía, según colectivos afectados (personal de vuelo, mantenimiento, tierra, etc.), como consecuencia de los ajustes de las operaciones de transporte llevados a cabo conforme a lo indicado en el artículo 14.3 del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .- Se hace constar asimismo que conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.- En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , y sus posibles prórrogas, tal como la ya autorizada por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020 (BOE del 28).- 3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, quienes tendrán derecho a percibir las prestaciones que legalmente les correspondan en los términos y condiciones que se determinen por el Servicio Público de Empleo Estatal.- A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplir las obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, incluidas las medidas extraordinarias para agilizar su tramitación y abono contenidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (BOE del 28), así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.- Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , citado anteriormente.".- A dicha resolución se le aneja listado identificativo de los afectados."Se han dictado un total de 6 resoluciones complementarias a la anterior:

1. - la primera de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 27-4-2.020 ampliando el número de afectados a 23 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3- 2.020;

2. - la segunda de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 15-5-2.020 ampliando el número de afectados a 5 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba en situación de excedencia en fecha 30-3-2.020.

3. - la tercera de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-6-2.020 ampliando el número de afectados a una trabajadora de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020;

4. - la cuarta de ellas atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-7-2.020 ampliando el número de afectados a 2 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020 y a una trabajadora que había sido despedida en marzo de 2019 y que tras interponer demanda, recaer sentencia en primera instancia a su favor y resolverse el correspondiente recurso de suplicación, ha recaído Sentencia del TSJ de Madrid de 30-06-20 que declara la nulidad del despido, en virtud de todo lo cual se ha producido la reincorporación de la trabajadora a la empresa con efectos de 16-07-20;

5. - la quinta atendiendo un escrito presentado por la empresa en fecha 5-82.020 relativa a una trabajadora que había sido despedida en junio de 2019, y que tras interponer demanda, ha recaído Sentencia del Juzgado de lo Social n° 37 de Madrid de fecha 20-07-20 que declara la nulidad del despido, en virtud de todo lo cual se ha producido la reincorporación de la trabajadora a la empresa con efectos de 03-08-20;

6. - la primera, atendiendo el escrito presentado por la empresa en fecha 28-92.020 ampliando el número de afectados a 5 trabajadores fijos de la empresa cuyo contrato de trabajo se encontraba suspendido en fecha 30-3-2.020.- expediente administrativo.-

SEXTO.- Damos por reproducidos los descriptores 54- relación de trabajadores fijos discontinuos de la empresa-, 55- correos solicitando de la empresa certificación de la situación legal de desempleo- y 59 - Solicitudes del mes de octubre de 2020 por la que trabajadores fijos discontinuos solicitan nuevos certificados por razón del RDL 30-2020-.

SÉPTIMO.- Por el sindicato actor por estos hechos se interpuso demanda de impugnación de despido colectivo ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y encontrándose señalado los actos de conciliación y juicio para el día 10-9-2.020, el día 3-9-2.020 se presentó escrito de desistimiento.- descriptor 57.-

OCTAVO.- El día 20-4-2.020 se celebró intento de conciliación ante la Dirección General de Trabajo de la CA de Madrid, extendiéndose acta desacuerdo".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por Air Europa Líneas Aéreas SAU, siendo admitido a trámite por esta Sala.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2023, en que tuvo lugar.

1.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) ha dictado sentencia el 14 de diciembre de 2020, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 185/2020, frente a Air Europa y otros, en la que se consigna el siguiente fallo: " Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la demanda interpuesta por AVIACIÓN ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE contra Air EUROPA SA declaramos el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad".

2. - Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación por la empresa demandada en el que, como único motivo y al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción de los artículos 1281, 1282 y 1262 del Código Civil (CC); el articulo 16.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el articulo 25.6.a) del Real Decreto Ley 8/2020, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/2020, de 22 de abril; el articulo 47.3 del ET, en relación con el articulo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre y el art. 25.6.a) del Real Decreto Ley 8/2020, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/2020,de 22 de abril, en relación con el articulo 9.2 Real Decreto- Ley 30/2020, de 29 de septiembre y la jurisprudencia que se cita.

   A juicio de la parte recurrente y partiendo de los hechos declarados probados que no se cuestionan y a pesar de que el petitum de la demanda se vio reducido en el acto de juicio a la pretensión que ha estimado la sentencia de instancia, la existencia de lo que se consideraría una indebida percepción de prestación por desempleo durante el periodo de inactividad que los afectados por el conflicto colectivo han recibido, al no haber sido llamados para la campaña de verano 2020, implicaría una afectación individual y no podría darles ocupación efectiva al seguirse manteniendo entonces la situación de fuerza mayor a la que se refiere el relato fáctico. Además, la parte recurrente entiende que la decisión judicial recurrida confunde la convocatoria para firmar el llamamiento con el efectivo llamamiento y, en todo caso, no es posible equiparar la situación de estos trabajadores con los que se encontraban afectados por el ERTE por fuerza mayor que al concluir ésta se han incorporado a la empresa. A lo que se une el régimen sancionador y. de reintegro de prestaciones indebidas de la Disposición Adicional 2ª del RD-Ley 9/2020. Dicho esto, considera que el debate se centra en determinar si la empresa debe mantener la fecha fijada para firmar el llamamiento y, en ese caso, si está obligada a proceder a llamarlos para que comenzarán su actividad en las circunstancias concurrentes en el caso. Y sobre lo primero, insiste en que no ha existido llamamiento sino indicación de la fecha para firmar el que se iba a producir, lo que aplicando las reglas de interpretación de los contratos, considera que es claro que el llamamiento no se produjo sino una simple comunicación para firmarlo, siendo a partir de entonces cuando ya se puede decir que existe llamamiento. Y ese segundo momento no se produce por lo acontecido el día 13 de marzo en relación con el estado de alarma por COVID, lo que, además, se corrobora por el ERTE por fuerza mayor que evidenciaba una inexistencia objetiva de actividad en la empresa. Seguidamente, se refiere a la relación fija discontinua y hace cita del art. 25.6 del RDL 8/2020, en la que se contempla unas reglas especiales para este colectivo que se encuentre en periodo de inactividad productiva esperando su llamamiento, de no mediar la crisis del COVID, destacando que los beneficios que se les reconoce son los mismos que a quienes están en ERTE por fuerza mayor o causas COVID, lo que se contempla también en el RDL 15/2020. Cita la STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011, y la de 31 de octubre de 2018, dictada por el Pleno en el rec. 88/2018. En relación con el ERTE por fuerza mayor considera que los fijos discontinuos no se incluyeron en él por no estar prestando servicios en ese momento, lo que une a las consecuencias sancionadoras que conllevaría lo contrario. Sostiene que los afectados por el conflicto han tenido un tratamiento singular en la normativa COVID en los RRDDLL antes indicados, consistente en otorgarles determinados beneficios relacionados con el desempleo y la protección por ello. Lo que se reitera en el RDL 30/2020. Todo ello evidencia que no se estaba pensando en que fueran incluidos en ERTE por fuerza mayor o causas COVID.

3. - La parte recurrida ha impugnado exponiendo que el llamamiento por el cual iban a comenzar a prestar servicios el día 4 de mayo de 2020, se ha producido, tal y como se obtiene de la lectura del hecho probado cuarto en el que se indica por la empresa, a fecha 13 de marzo de 2020, que lo deja sin efecto temporalmente. Refiere que la demandada ya ha procedido a la reincorporación declarada en el fallo recurrido y hace determinadas apreciaciones sobre salarios no percibidos y prestación por desempleo. Destaca la parte recurrida lo que refiere la sentencia de instancia al afirmar que el llamamiento se produjo el 30 de enero de 2020 con la comunicación que les remitió la empresa para que pasaran a firmarlo, habiendo alcanzado la sentencia de instancia una interpretación conforme a las reglas civiles de los preceptos que se citan de contrario. Si el llamamiento existe hay obligación de incorporar a los trabajadores, no estando aquí ante los supuestos que pudieran ligar a despido colectivo porque no es el debate como tampoco el de su inclusión en el ERTE por fuerza mayor, como resulta infundado todo lo relativo a las prestaciones por desempleo indebidas que aduce, y lo mismo resulta irrelevante la protección que pudieran haberle dado las normas Covid-19 al colectivo de trabajadores fijos discontinuos.

4. - El Ministerio Fiscal considera que el recurso es improcedente porque el llamamiento que hizo la empresa en enero de 2020 debió llevarse a efecto no pudiendo dar valor alguno al comunicado de marzo de 2020 ,en el que la empresa no ofreció justificación explícita de la razón por la que no se produciría el llamamiento, sin que, además, les incluyera en el ERTE que tramitó.

1.- El art. 16 del ET, vigente al momento en el que acontecieron los hechos objeto de la demanda, al regular el contrato fijo-discontinuo, disponía en su apartado 2 que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

El apartado 3 del citado precepto disponía lo siguiente: "Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria".

El personal afectado por el conflicto se rige por el convenio colectivo de la empresa demandada para los tripulantes de cabina de pasajeros, no siendo hasta noviembre de 2022 cuando se publica (BOE 07/12/2022) un acuerdo parcial al IV Convenio Colectivo con una regulación específica de la prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos.

2. - Al momento en el que los trabajadores tenían que acudir a la empresa, segunda quince de marzo, para firmar el llamamiento que se iba a producir entre abril/mayo la situación que existía, a nivel nacional, era la de estado de alarma, regulado en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo art. 14 se venía a dar medidas en materia de transportes, entre las que se contemplaban la reducción de la oferta total de operaciones en, al menos el 50% en el sector de transporte aéreo, sometido a contrato publico u obligaciones de servicio público, indicándose en el apartado 3 que para dar cumplimiento a ello los operadores deberán llevar a cabo los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos.

   El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos que estarían vigentes mientras se mantuviera la situación extraordinaria derivada del Covid-19. Entre ellas, en el art. 25.6, en su redacción inicial, contempló una medida extraordinaria de protección por desempleo para el personal fijo discontinuo que hubieran visto suspendido su contrato por el impacto Covid-19 durante periodos que, de no existir esa situación, hubiera seguido prestando servicios. Sus términos eran los siguientes: "Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación".

3. - Por el RD Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, y con vigencia a partir del 23 de abril de 2020, como refiere su exposición de motivos, "se refuerza la protección de los fijos discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el RDL 8/2020, para aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación. Y en ese sentido se modificó el art. 25.6 en los siguientes términos: "La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

   1. En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

      Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

   2. Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

   3. Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

      Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

      A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

   4. Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo".

      Las anteriores medidas tuvieron una vigencia, conforme estableció el RDL 18/2020, de 12 de mayo, hasta el 31 de diciembre de 2020.

      Como se advierte de esa regulación, a partir del RDL 15/2020, además de reiterar que las empresas podían adoptar la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada, ex arts. 22 y 23 del RDL 8/20202, añade una específica previsión que afectaba a los trabajadores fijos discontinuos que no estuvieran con actividad productiva y se encontrasen pendientes de su reincorporación efectiva, según la cual aquéllos podían beneficiarse de las medidas generales del art. 25.1, esto es de las establecidas para los afectados por ERTE, ex art. 47 del ET.

1.- Tras esa situación legal debemos recordar nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos que siempre ha venido sosteniendo la obligación de la empresa de tener que proceder al llamamiento cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades, así como que la falta de llamamiento del trabajador legitima a éste para plantear una demanda por despido.

Esta Sala ha considera que el llamamiento se presenta como elemento consustancial a esta figura contractual ( STS de 3 de junio de 1988) pero siempre partiendo de que ese deber de la empresa no es imperativo, cuales quieran que sean las circunstancias de la actividad que debe atenderse y de la situación. fáctica y jurídica, que existe en cada momento en que tuviera que iniciarse la misma, de forma que en determinados contextos la falta de llamamiento puede estar justificada ( STS de 8 de junio de 1988) así como la comunicación de que no podrán atender la actividad por un descenso drástico de la misma ( STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011), o el retraso en el llamamiento ( SSTS de 22 de diciembre de 1983, de 8 de junio de 1992)

Eso sí, esas posibles circunstancias que pueden concurrir también deben ser examinadas a la luz del régimen jurídico en el que se enmarca esa figura contractual y que pudiera existir en el momento en que tuviera que iniciarse la actividad, y que, según ha venido sosteniendo esta Sala, no pueden suponer que "....la garantía del puesto de trabajo se ve reducida ni el hecho de estar sujeto a llamamiento, en la duración de los servicios, convierte el llamamiento en potestad de la empresa, si no que es fuente de obligaciones para ambas partes, consistentes en ser efectuado por la empresa y en ser atendido por el trabajador. Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. [....]. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" ( STS de 23 de abril de 2012, rcud 3106/2011).

La STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011, que se invoca por la parte recurrente, declaró que no existe despido por la comunicación de la empresa, que había remitido a los trabajadores fijos discontinuos (en cuyos contratos se indicaba que, a lo largo del año, al menos tendrían que ser contratados por tres meses), en la que les informaba que no iba a proceder a su llamamiento durante el año 2009 por la reducción drástica del consumo. Así sostuvo que " No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido"

La STS 942/2018, de 31 de octubre (rec. 88/2018), dictada por el Pleno , también invocada en el escrito de interposición del recurso, resuelve una demanda de despido colectivo que afectaba a trabajadores fijos discontinuos que prestaban servicios durante el curso escolar, a los que la empresa les hizo saber a finales de junio de 2017, que extinguida su relación laboral y cursaba la baja en seguridad social, por inactividad de fijo discontinuo. Lo en ella decidido no tiene relevancia en el caso.

2. - Más importante, por examinar el marco temporal y jurídico en el que concurren los hechos enjuiciados en la sentencia de instancia, nos encontramos con la STS 1059/2021, de 27 de octubre (rec. 60/2021). En ella se resuelve la impugnación de un ERTE de suspensión por fuerza mayor, activado el 19 de marzo de 2020, para que en él se incluyeran a los trabajadores fijos discontinuos -que fueron excluidos- y que se encontraban en diferentes situaciones: a) los cesados por falta de actividad antes y después de la fecha del efectos del ERTE (siendo ésta la de 19 de marzo de 2020); b) trabajadores fijos discontinuos que tuvieron que ser llamados para la campaña antes de aquella fecha de efectos; y c) trabajadores fijos discontinuos cuya fecha de llamamiento era posterior y no han sido llamados pero que hubieran sido llamados de no existir la crisis sanitaria del COVID-19.

Esta Sala concluye, a la vista de la regulación que, por la situación de pandemia, se dio en el RDL 8/2020 y su reforma, operada por el RDL 15/2020, de 21 de abril, que tan solo debieron incluirse en el ERTE a aquellos trabajadores fijos discontinuos que en la fecha de efectos del ERTE estuvieran trabajando y vieron suspendida su actividad antes y después de aquella fecha, así como a los que con anterioridad al ERTE no pudieron ser llamados por el COVID, pero no incluye como afectados por el ERTE a "los trabajadores fijos-discontinuos que no habían sido llamados a trabajar con posterioridad al ERTE". Así, se dice que " - Interpretando tales normas, la sentencia recurrida desestima la demanda, partiendo de que a partir de la entrada en vigor del RDL 15/2020, la protección fijada para ambos colectivos de trabajadores fijos discontinuos es el mismo, por lo que no se produce la diferencia de trato denunciada.

Tesis que no se puede compartir, por cuanto la modificación del art. 25, operada por la DF 8ª del RDL 15/2020 de 21 de abril, entró en vigor con posterioridad a la solicitud y fecha de efectos del ERTE, y por lo tanto se rige por la redacción dada al art. 25.6 por el RDL 8/2020, antes transcrito.

Siendo distinta la normativa aplicable, así como los colectivos de trabajadores a los que les es de aplicación, no se produce la desigualdad de trato denunciada. No obstante ello, y en aplicación de la normativa mencionada, procede la estimación parcial del recurso, y ello en relación justamente con el RDL 15/2020 cuya exposición de motivos es clarificadora en cuanto señala que "... se refuerza la protección de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas,

como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación", con lo cual se ampara a todos aquellos trabajadores que quedaron fuera de la redacción original referida, cual sucede en el supuesto examinado".

1.- A la vista del régimen jurídico al que nos hemos referido y tomando en consideración la doctrina de esta Sala, debemos estimar el motivo por las razones que pasamos a exponer y que ponen de manifiesto que la sentencia recurrida no ha atendido al régimen normativo que aquí se denuncia,

Como refieren los hechos probados, los trabajadores fijos discontinuos que a 30 de enero de 2020 estaban contratados como tal por la empresa -243 trabajadores- recibieron una comunicación de ésta por la que se les informaba que la temporada de verano 2020 comenzaría entre los meses de abril y mayo y les convocaba los días 16 y 27 de marzo de 2020 a efecto de que firmasen los respectivos llamamientos. El día 13 de marzo de 2020, la empresa remitió a los trabajadores un comunicado en la que les decía que por cuestiones totalmente sobrevenidas dejaba sin efecto el llamamiento y convocatoria para la firma, por lo que no iniciarían su actividad en la fecha indicada (fecha expresa de la que los hechos probados tan solo identifica como tal el 4 de mayo de 2020). El 19 de marzo inició un ERTE por fuerza mayor, que afectaba, en ese momento, al 90% de la plantilla, sin incluir en ella a los afectados por el conflicto colectivo, y que fue aprobado por resolución de 30 de marzo siguiente, con una afectación potencial de toda la plantilla.

2. - La sentencia recurrida ha estimado la demanda porque, entendiendo que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos tuvo lugar el 30 de enero de 2020, todos tenían el derecho a incorporarse a la empresa en la fecha que se fijaba en aquella comunicación. Rechaza que existieran razones objetivas porque en el art. 25.6 del RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, no recoge la situación en la que se encontraban los afectados por el conflicto, trabajadores con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación fue rehusada por la empresa y se niega, por otro lado, a incluirlos en el ERTE, cuando hubo otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió el ERTE.

3. - Pues bien, ya se califique de llamamiento el producido el 30 enero de 2020 o no, y el alcance que pudiera tener la comunicación de 13 de marzo de 2020, que dejaba sin efecto la firma del llamamiento que se había fijado para finales de ese mes, lo que es cierto es que si la actividad debía iniciarse entre abril o mayo -siendo el 4 de mayo de 2020 la única fecha que se identifica como cierta -, ha de estarse a lo acontecido entre la comunicación de 13 de marzo y el 4 de mayo para constatar si la empresa debió darle o no efectividad al llamamiento porque en ese espacio de tiempo pudieron acontecer situaciones como las que han sido declaradas probadas que podían, perfectamente, justificar que la empresa no lo activara y se sometiera a las normas que pudieran dar una respuesta a lo que hacer en esos casos y momentos.

   En efecto, desde enero de 2020 hasta el 30 de marzo de 2020, en que se resolvió el ERTE por fuerza mayor covid-19, los afectados por el conflicto estaban en periodo de inactividad productiva, aunque con conocimiento de que la temporada de verano se iba a iniciar al menos el día 4 de mayo como fecha cierta declarada probada. Durante el mes de marzo se estuvieron adoptando medidas a nivel nacional por el Gobierno que, a partir de que la Organización Mundial de la Salud, el día 11 de marzo, en que calificó de pandemia el COVID que a nivel mundial se estaba detectando, llevó a que el día 14 de marzo, a nivel nacional, se declarase el estado de alarma. En ese contexto, es cuando el día 13 de marzo la empresa puso en conocimiento de los afectados por el conflicto que el llamamiento y su firma, prevista para finales de marzo (días 16 y 27), se dejaba sin efecto por causas sobrevenidas. A ello y estando ya vigente el estado de alarma, en que se redujo la actividad aérea al 50%, se une que la empresa el 19 de marzo de 2020 plantea un ERTE por fuerza mayor que afectaba al 90% de la plantilla, por la reducción obligatoria de las programaciones de vuelo, con la consiguiente pérdida de reservas y pasajeros, que fue resuelto por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de marzo de 2020, que declaró constatada la fuerza mayor, en la que se indicaba como fecha de efectos de la declaración de fuerza mayor la del cese real y efectivo de la actividad en la compañía, según colectivos afectados, dando como potencial afectación a la totalidad de la plantilla.

   En ese contexto no cabe entender que la empresa tuviera que hacer efectivo el llamamiento y comienzo de la actividad en mayo cuando se constata que en la empresa se produce un ERTE declarado el 30 de marzo, momento en que todavía los afectados por el conflicto seguían en inactividad productiva, y, por ende, en situación legal de desempleo, ex art. 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), con derecho a la prestación por desempleo. Con posterioridad, llegada la fecha de reincorporación, la inactividad de la empresa por fuerza mayor, que afectaba a la totalidad de la plantilla, sigue existiendo por lo que, en ese momento, los fijos discontinuos no podían iniciar una actividad que ni tan siquiera existía. Entonces ellos tenía una previsión específica en las normas vigentes durante la situación COVID, por la cual mantenían su situación de protección por desempleo con los mismos beneficios que se otorgaban a los afectados por los ERTES, ex art. 47 del ET.

3. - En el momento en el que la empresa activó el ERTE por fuerza mayor, 19 de marzo de 2020, aunque la empresa hubiera comunicado que sobre abril/mayo (4/5/2020) se iniciaría la actividad, ellos seguían en situación legal de desempleo, con derecho a la protección por desempleo y, por tanto, no podía acudirse a las medidas extraordinarias de suspensión de contrato por concurrir las circunstancias extraordinarias, porque entonces las previsiones del RDL 8/2020 estaban contempladas para los que, habiendo iniciado su temporada o campaña, tuvieran que suspender su actividad. Y lo mismo acontece cuando el ERTE fue aprobado (30 de marzo de 2020).

   El hecho de que el llamamiento se hubiera producido antes de la crisis sanitaria no tiene el alcance que le otorga la sentencia de instancia en tanto que el legislador del momento en que se califica de pandemia el contagio por COVID-19, lo que estaba tomando en consideración es la situación de actividad o inactividad del trabajador -incorporación efectiva a la actividad- y no solo al momento en el que el llamamiento se hubiera producido.

   Así es, esa situación de actividad productiva suspendida es a la que atendía el art. 25.6 del RDL 8/2020, que no era la de los aquí afectados. Y la posterior reforma por el RDL 15/2020, que es la que aquí sería aplicable, claramente identifica la situación de los trabajadores en inactividad productiva y, por ello a la "espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del Covid-19, que es la situación que los aquí afectados tenían al 4 de mayo de 2020, momento en el que hubieran tenido que comenzar su actividad de no estar afectada la misma por la crisis sanitaria, y en ese caso, además, con una actividad empresarial suspendida por ERTE por fuerza mayor.

   En consecuencia, y al contrario de lo que se afirma en la sentencia recurrida, la situación de los afectados por el conflicto colectivo estaban contemplada en el RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 15/2020 que era el vigente al momento en el que, de no haber concurrido el COVID-19, aquellos se hubieran incorporado a la temporada de verano. Insistimos, un llamamiento con una antelación de cuatro meses a la de su efectividad y real incorporación a la actividad de temporada, resultando que, en ese espacio de tiempo, se han presentado situaciones que provoca que la actividad de temporada no pueda atenderse por circunstancias sobrevenidas como con total evidencia sucedió con la pandemia que obligó, en el caso de la empresa aquí demandada, a suspender los contratos de la plantilla por fuerza mayor, inactividad que se mantenía a fecha 4 de mayo de 2020, justifica que la empresa, y al contrario de lo que sostiene la sentencia recurrida, no tuviera que incluirles en el ERTE ni pudiera incorporarlos en su actividad. Pretender que se incorporen unos trabajadores fijos discontinuos cuando no existe actividad en la empresa que atender es querer cumplir una obligación -la de darles actividad- que ha devenido en imposible. Por ello, el legislador, y al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, atendió la situación de este colectivo en los términos antes expuesto.

   Tampoco, al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, es relevante el que la empresa procediera, a lo largo de vigencia del ERTE afectar al mismo los contratos de trabajo que, estando suspendidos y a lo largo de la vigencia del expediente de fuerza mayor, debían irse incorporando al finalizar la causa de suspensión porque, según se advierte del relato fáctico, esas afectaciones al ERTE no lo eran de trabajadores fijos discontinuos que estuvieran en periodo de inactividad productiva y a la espera de iniciar la reincorporación efectiva pero que no podía producirse por la crisis del COVID-19, y para los que el legislador había establecido una determinada medida cual es la de beneficiarse de las medidas de protección por desempleo que indicaba los apartados a) y b) del art. 25.1 del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 15/2020, tal y como venimos señalando.

Lo anteriormente expuesto, oído el Ministerio Fiscal, nos lleva a estimar el recurso y casar la sentencia recurrida, debiendo desestimar la demanda, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.