ATS, 20 de Julio de 2023

Por providencia de esta Sección de 22 de septiembre de 2022 se acordó inadmitir el recurso de casación nº 6474/2021, preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Irún, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, de fecha 4 de mayo de 2021, recurso de apelación 602/2020.

La citada providencia 22 de septiembre de 2022 inadmitía a trámite el recurso de casación afirmando que se produce "una falta de fundamentación suficiente de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 89.2.f) LJCA.

Así, en el auto de 1 de febrero de 2017 (recurso de queja 98/2016) hemos manifestado que "lo que impone este precepto como carga procesal insoslayable del recurrente es que, de forma expresa y autónoma, argumente la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88.2 y 3 LJCA que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera.

En el caso de autos, no se menciona ningún supuesto de interés casacional y, aunque pudiéramos interpretar que se está refiriendo la parte recurrente, en cuanto a la primera cuestión, al supuesto a) del artículo 88.2 LJCA, y respecto a la segunda cuestión, al supuesto e) del mismo precepto legal, no cabe entender adecuadamente justificados dichos supuestos, en la medida que, sobre la primera cuestión, de un lado, se refiere a precedentes de la misma Sección y Sala del Tribunal Superior de Justicia, lo que no puede invocarse válidamente a la hora de justificar este supuesto, y de otro, respecto a la sentencia del Tribunal Supremo y la jurisprudencia derivada de la naturaleza de la relación de puestos de trabajo y de la interpretación del artículo 28 LJCA, la misma no requiere de confirmación o precisión, en los términos en que se ha planteado el debate, por ser consolidada la existente y suficientemente expresiva, descendiendo ya a las circunstancias del caso concreto que sería más bien una revisión del caso, que no puede ser objeto de casación ( ATS 8 de enero de 2019, recurso de casación 4346/2018).

Sobre la segunda cuestión, tampoco se menciona ningún supuesto de interés casacional, y aunque pudiera entenderse que se refiere a la infracción de doctrina constitucional, esto es, el 88.2 e), no cumple los requisitos para tener cumplida la exigencia de adecuada justificación, porque esa doctrina que invoca se basa precisamente en el examen de desproporcionalidad y discriminación en la exigencia del idioma, lo que, al contrario de lo que manifiesta la parte recurrente, es objeto de análisis en la sentencia recurrida".

La representación procesal del Ayuntamiento de Irún presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de la referida providencia, por las razones que expresaba y que sucintamente son que, concurre nulidad de pleno derecho por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, existencia de incongruencia y falta de motivación, debiendo haberse resuelto por Auto dado la existencia, en especial, de opinión fundada del órgano sentenciador favorable a la admisión del recurso. Además, señala que los autos son los que resuelven la admisión o inadmisión del recurso ( art. 206.2 LEC) y las providencias se limitan a cuestiones procesales ( art. 208 LEC), siendo procedente estimar el incidente y acordar la admisión del recurso, porque se cumple con los requisitos del artículo 89 LJCA. Asimismo, señala la sentencia del TS de 10 de mayo de 2013 donde bastaba con la identificación o cita de los motivos a diferencia del escrito de interposición.

También alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS en cuanto a la naturaleza jurídica de las relaciones de puestos de trabajo y su impugnabilidad tras su firmeza administrativa, no está de acuerdo con la afirmación de la providencia de que no requiere de confirmación o precisión por ser consolidada y dice que nada tiene que ver con el ATS que se cita en la providencia de inadmisión. Indica que la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente ( art. 88.3 b) que hace inviable la interposición de recursos contra actos firmes ( art. 28 LJ). Invoca la STS de 18 de febrero de 2015 para justificar la naturaleza de acto administrativo de la relación de puestos de trabajo y señala que, el Tribunal de instancia abrió el cauce de anulación de una RPT firme y consentida.

Por último, indica en el escrito la doctrina sobre el alcance la exigencia del conocimiento del idioma aduce falta de motivación en cuanto a la infracción de doctrina constitucional. Dice que se ha superado la doctrina hecha valer por la sentencia recurrida, invocando a tal efecto la STC 46/91. Acoge la opinión sucinta del Tribunal y entiende que debe ser admitido en cuanto al alcance de la exigencia de conocimiento de la lengua cooficial propia en el acceso a la Función Pública.

Tras haberse evacuado, mediante providencia de fecha 1 de diciembre de 2022, el traslado a las demás partes para que formulasen alegaciones, las cuales se han presentado en el sentido de oponerse a lo manifestado en el escrito de la promotora del incidente, se pasaron las actuaciones para dictar la resolución que proceda.

1. El artículo 241.1, párrafo primero, de la LOPJ permite, excepcionalmente, que quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya sido posible denunciarlo antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

2. En el presente caso, el incidente de nulidad se fundamenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ["CE"]), por la existencia de incongruencia y falta de motivación, debiendo haberse resuelto por Auto dado la existencia, en especial, de opinión fundada del órgano sentenciador favorable a la admisión del recurso.

3. En este punto, es decir, respecto a la necesidad de haberse resuelto por Auto debido a la existencia de opinión fundada del órgano sentenciador favorable a la admisión del recurso, debemos dar la razón a la parte recurrente puesto que, examinadas las actuaciones, figura la mentada opinión sucinta favorable a la admisión del recurso, donde la Sala Sentenciadora expresa al respecto lo siguiente:

"Que debe admitirse el recurso de casación interpuesto toda vez que, de esta forma, el Tribunal Supremo puede fijar doctrina sobre el alcance de la exigencia del conocimiento del euskera en el acceso a la función pública vasca".

El artículo 89, apartado 5, de la LJCA prevé que la Sala de instancia, si lo entiende oportuno, emitirá opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de remisión. Y el artículo 90 de la citada ley jurisdiccional, en su apartado tercero, en el que se contempla la forma que debe de revestir la resolución que resuelva sobre la admisión o inadmisión del recurso, prevé, dentro del subapartado a), que "si el órgano que dictó la resolución recurrida hubiera emitido en el trámite que prevé el artículo 89.5 opinión que, además de fundada, sea favorable a la admisión del recurso, la inadmisión se acordará por auto motivado".

Pese a que la expresión, en una línea, de su opinión favorable a la admisión del recurso no puede considerarse que sea fundada, a fin de satisfacer al máximo las formalidades impuestas por los preceptos señalados, debe estimarse el incidente promovido en el sentido de que debe resolverse por auto la admisión o inadmisión del recurso. Solo en este punto, como veremos, puede ser estimado el incidente, pero no en cuanto al resto por cuanto concurren los defectos de preparación ya apuntados en la providencia de inadmisión, sin que las manifestaciones efectuadas en el incidente puedan desvirtuar estas conclusiones.

Llegados a este punto, la respuesta a la preparación del recurso de casación de la representación procesal del Ayuntamiento de Irún ha de ser la de inadmisión del recurso conforme al artículo 90.4.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ello dada la falta de fundamentación suficiente de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 89.2.f) LJCA.

En el auto de 1 de febrero de 2017 (recurso de queja 98/2016) hemos manifestado que "lo que impone este precepto como carga procesal insoslayable del recurrente es que, de forma expresa y autónoma, argumente la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88.2 y 3 LJCA que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera. Y, en el caso de autos, no se menciona ningún supuesto de interés casacional, lo que supone el incumplimiento de lo legalmente establecido, que no puede ser subsanado aunque se intente integrar las alegaciones realizadas en alguno de los supuestos de interés casacional.

En el caso de autos, se alude a la existencia de doctrina jurisdiccional contraria a la admisión de recursos contra actos que son reproducción de otros anteriores y firmes que por referencia a las relaciones de puestos de trabajo dio lugar a que la misma Sección Tercera del TSJ del País Vasco (sentencia 8/07/2014, apelación 191/2012) se decantara por la inadmisión de un recurso contra un acto de ejecución de una relación de puestos de trabajo firme. La misma Sección, en sentencia 19/01/2001, recurso 4535, hizo lo propio y otras resoluciones similares desde que el TS en su sentencia de 7/02/2014, casación 2986 (año 2012), cambió su doctrina sobre la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, que pasó de ser una disposición general a la de acto administrativo.

Por ello entiende que concurre interés casacional sobre si firme la relación de puestos de trabajo puede o no anularse la convocatoria pública en aspectos de pura reproducción de la misma respecto de la mencionada relación de puestos de trabajo y en particular, en lo referente a las características concretas de cada uno de los puestos representados por su perfil lingüístico y si la respuesta fuera favorable, cual es la situación jurídica resultante de otras bases de la misma convocatoria que incluyen la exigencia de "perfil lingüístico 2 preceptivo, con fecha de preceptividad vencida en todas las dotaciones convocadas, exigiéndose su acreditación, lo que también resultaría aplicable a la oferta de empleo público también firme.

En este caso, podría considerarse que la recurrente se está refiriendo al supuesto del artículo 88.2 a) LJCA, supuesto en que constituye carga del recurrente argumentar de forma circunstanciada la sustancial igualdad de las cuestiones resueltas y la doctrina expuesta en las resoluciones judiciales contrastadas, así como el carácter divergente e incompatible con la solución dada a unos y otros casos, lo que se produce de forma deficiente en el caso de autos, donde, de un lado, las sentencias alegadas del TSJ del País Vasco no cabe invocarlas a efectos de contraste, como hemos señalado en el Auto del TS de fecha 16 de octubre de 2017, recurso 2787/2017, ello por haberse dictado por la misma Sala y Sección que la resolución que se impugna; de otro lado, porque se analiza la STS de 7/02/2014 en la cuestión relativa a la naturaleza de la relación de puestos de trabajo, siendo que, sobre esta cuestión existe doctrina consolidada del Tribunal Supremo y que, a la vista del reconocimiento que efectúa la sentencia eso no es realmente lo que vendría a discutirse, sino si las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pueden vulnerar o no el art. 23 CE al exigir el requisito lingüístico (lengua cooficial) para aspirar a ocupar una de las plazas ofertadas, sin que, en todo caso, se haya acreditado la identidad de situaciones exigida.

Ha de recordarse, que el juego combinado del citado artículo 88.2.a) con el artículo 89.2.f) LJCA exige de quien pretende recurrir en casación: (i) la cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo la identificación y localización de las sentencias de otros órganos jurisdiccionales eventualmente contradictorias con la recurrida; (ii) el análisis que permita confirmar la "sustancial igualdad" de las cuestiones resueltas en unas y otra, en el bien entendido de que la "cuestión" cuya igualdad se predica viene determinada tanto por la norma aplicada como por la realidad a la que se aplica; y (iii) la expresión de que las sentencias confrontadas optan por tesis hermenéuticas divergentes, contradictorias e incompatibles.

En cuanto a la segunda cuestión, es la relativa a la infracción de la doctrina constitucional que descarta que, la exigencia de conocimiento de una lengua propia se vea afectada por el principio de igualdad, en concreto, la STC 46/1991 que se refiere a que la exigencia de conocimiento del catalán para el acceso no es discriminatoria, pero que cuestión distinta es si comporta un factor de discriminación personal entre quienes tienen conocimientos de catalán y quienes no lo tienen y también la cuestión de la proporcionalidad de tal exigencia en función del tipo y nivel de la función a desempeñar que viene impuesta por el art. 23.2 CE y que una aplicación desproporcionada del precepto legal podría llevar a resultados discriminatorios. Se dice que esta doctrina, se continua en la STC 163/2012, de 20 de septiembre; 165/2013, de 26 de septiembre y en la más reciente STC 31/2020 de 28 de junio sobre el estatuto catalán, en todas ellas se destaca la vinculación entre la proporcionalidad y los riesgos de discriminación con el análisis pormenorizado caso por caso.

Vendría a aludirse al supuesto del artículo 88.2 e) LJCA, apartado que exige que quien invoca el supuesto de interés casacional razone: (i) qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado a juicio del recurrente el órgano jurisdiccional a quo; ii) qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado por error; (iii) cómo se verifica que todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada [entre otros, ATS de 18 de septiembre de 2017 (RQ 149/2017]. La doctrina constitucional invocada en el escrito precisamente es la que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida, si bien no con las mismas sentencias que se analizan, pero ello no obsta a que, tal y como se indica, se atenga a la proporcionalidad y los riesgos de discriminación existente en este caso. Ese mismo criterio resulta también, entre otras, de la STC 11/2018, de 8 de febrero, que resume y reafirma su propia doctrina constitucional cuando declara que «ha sentado el principio de que la regulación de la cooficialidad lingüística no puede imponer la primacía de una de las lenguas oficiales en relación con otra, ni suponer una postergación o menoscabo de alguna de ellas. Por tanto, la cooficialidad ha de sujetarse a un patrón de equilibrio o igualdad entre lenguas, de forma que en ningún caso ha de otorgarse prevalencia o preponderancia de una lengua sobre otra. Resulta de lo anterior que también las medidas para garantizar el respeto y protección de la lengua propia tienen límites pues ha de admitirse el riesgo de que las disposiciones que adopten las Comunidades Autónomas pueden afectar al uso de la otra lengua cooficial y, de este modo, a la ordenación del pluralismo lingüístico que garantizan la Constitución y los respectivos Estatutos de Autonomía. Así pues, el fomento y promoción del aranés en todos los ámbitos, como medida de política de normalización de una lengua minoritaria está sometido a límites. Uno de tales límites es que las medidas adoptadas no han de afectar a la preservación del equilibrio entre las lenguas cooficiales, que impide atribuir carácter preferente a ninguna de ellas. En tal sentido señala la STC 165/2013, FJ 5, "desde la perspectiva constitucional, el ejercicio de la potestad legislativa en materia lingüística encuentra sus límites en la necesaria preservación de la garantía de uso normal de las lenguas cooficiales y en la prohibición de medidas excluyentes, peyorativas o desproporcionadas que impliquen un desequilibrio para alguna de las lenguas oficiales". Doctrina recogida posteriormente en las SSTC 86/2017, FJ 6; 87/2017, FJ 11, y 88/2017, FJ 5, todas ellas de 4 de julio» (fundamento de derecho 14).

Así se observa, cuando la sentencia analiza la normativa aplicable, el volumen de población que utiliza el euskera como lengua vehicular y la documental aportada para concluir que " Podemos considerar que constituye un requisito discriminatorio que afecta al derecho de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad en la medida que se estaría dando preferencia a un grupo de ciudadanos frente a otros por el mero hecho de que aquellos conozcan la lengua cooficial pese a que ello no sea necesario para garantizar el derecho de los administrados a relacionarse con la administración en euskera". Se añade, en función de las circunstancias del caso que, " (...) esa forma de proceder no se compadece con el necesario respeto al derecho de todos los ciudadanos a optar a los empleos públicos. Insiste en que no es necesario que todos los agentes conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua, sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma. Sin embargo, aquí se exige como requisito ineludible acreditar un determinado nivel de euskera, lo que no está justificado para garantizar los derechos de los ciudadanos y que de este modo se ha convertido en elemento de discriminación hacia una parte importante de la población".

Por tanto, no puede entenderse producida la infracción de la doctrina constitucional, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso, y dado que la principal función que actualmente se predica del recurso de casación es la tendente a la fijación de jurisprudencia con alcance general aplicable a una pluralidad de supuestos y por ello desligada del concreto litigio entre las partes, no puede entenderse esa proyección futura sino más bien una revisión del caso, que no puede ser objeto de casación ( ATS 8 de enero de 2019, recurso de casación 4346/2018).

No procede la imposición de las costas procesales, dada la estimación del incidente de nulidad.

En su virtud,