STS, 10 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Mayo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 2020/2012 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Colegio Oficial de Diplomados de Enfermería de Madrid, contra la Sentencia de 20 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso contencioso-administrativo nº 104/2011 , sobre convocatoria de asamblea general.

Se ha personado como parte recurrida, formulando su oposición al recurso, la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Matud Juristo, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso interpuesto contra la Resolución del Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, de 3 de diciembre de 2010, que convocó la Asamblea General del Consejo para el día 15 de diciembre de 2010, y contra la constitución y los acuerdos adoptados por dicha Asamblea.

SEGUNDO

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el 20 de enero de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por el por el (sic) Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, sin hacer expresa imposición de costas

.

TERCERO

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO

En el escrito de interposición del recurso se solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra nueva que resuelva conforme a lo suplicado en el escrito de demanda.

QUINTO

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la parte recurrida, Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, presentó escrito de oposición al recurso suplicando que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el recurso de casación interpuesto.

SEXTO

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 7 de mayo de 2013, en que tuvo lugar la misma.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, de 3 de diciembre de 2010, que convocó la Asamblea General del Consejo para el día 15 de diciembre de 2010, y contra la constitución y los acuerdos adoptados por dicha Asamblea. En concreto, en la indicada Asamblea se adoptaron los acuerdos plasmados en las siguientes tres resoluciones:

  1. - Resolución 12/10 que fija equitativamente las aportaciones de los Colegios provinciales al Consejo General para el ejercicio 2011.

  2. - Resolución 13/10 que fija y regula el certificado de ingreso en la organización colegial.

  3. - Resolución 14/10 sobre contratación de una póliza de responsabilidad civil para los profesionales de la Organización Colegial de Enfermería.

Fundamenta la sentencia la desestimación del recurso en las siguientes razones. Respecto de la nulidad de la convocatoria de la Asamblea General porque se había declarado la nulidad del proceso electoral y de la elección del presidente mediante sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 , se indica, en el fundamento de derecho tercero, que «esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma Sala (Sección Primera) en Sentencia de fecha 17/6/11 donde claramente dice que la anulación ex post del proceso electoral no puede promover la nulidad radicar de los acuerdos pues la celebración de la Asamblea y la adopción de los acuerdos en ella adoptados es anterior al Auto de 21-2-11 y la sentencia de que traía causa no declaraba la nulidad de pleno derecho y, por ende, no tenía efectos retroactivos, sino eficacia "ex nunc" de conformidad con lo establecido en el art. 13 de la Ley 30/92 que respeta la presunción de validez establecida en los art. 56 y 57 de la misma ley ».

Luego la sentencia analiza, en los fundamentos cuarto a séptimo, el contenido material de los acuerdos alcanzados. Concretamente, respecto de las aportaciones de los Colegios se señala que «de conformidad con el art. 9 de la Ley 2/74 corresponde al Consejo General "aprobar sus presupuestos y regular y fijar equitativamente las aportaciones DE LOS COLEGIOS" es decir, que son los colegios los que aportan al Consejo General y para que la contribución sea equitativa la mejor fórmula es establecer esa aportación en función del número de colegiados afiliados a cada Colegio puesto que si el consejo General aglutina todos los de rango inferior estructuralmente, no sería justo asignar a cada Colegio una aportación igual e independiente del grado de afiliación porque sobrecargaría a los de menor afiliación. Por eso la STS de 19-10-10 admite el establecimiento de aportaciones con cargo no a los colegiados sino al colegio respectivo y también en cuantía diferente según exista o no Consejo Autonómico. En nuestra sentencia de 19-05-11 ya establecemos que si el Consejo General tiene funciones propias que abarcan a todos los Colegios Provinciales y Autonómicos, la contribución de estos debe ser proporcionada al índice de afiliación que cada uno tenga de manera que los que más colegiados reúnan, y que son a los que más representa el Consejo y los que más gastos generales generan, contribuyen con más también» (fundamento cuarto).

En relación con la cuota de ingreso, se declara que «parece justificado establecer un sistema uniforme en todo el territorio nacional consecuencia de la posibilidad de colegiación en cualquier lugar dado el sistema vigente de colegiación única y por esa razón, se dice en la citada sentencia, "es legítima su implantación, atribuyéndose al Consejo General (integrado, no puede olvidarse, por todos los Colegios provinciales) la competencia para fijar con carácter general y obligatorio para todos los Colegios de España el importe de la cuota de ingreso y, por ende, ha de corresponder también a dicho Consejo la competencia para la distribución de su importe, así como para participar en dicha distribución, precisamente porque la justificación de la cuota no es otra que la incorporación a la organización colegial en su conjunto en cuyo vértice se encuentra el Consejo General, por lo que no existen razones para excluirle de dicha distribución en la que participan los tres escalones de la organización colegial."» (fundamento séptimo).

Y, en fin, sobre el seguro de responsabilidad civil, se indica que «se vuelve a insistir en que no se puede establecer una aportación para el seguro de responsabilidad civil por ser competencia de cada Colegio conforme a la Ley Estatal 2/74 y Autonómica 19/97. Este argumento ha de decaer porque en STS del 12-11-10 se dice que si la Asamblea General puede delegar la prestación de este servicio en los Colegios por la misma razón puede ella contratara la póliza» (fundamento sexto).

SEGUNDO

El recurso de casación se sustenta sobre los ocho motivos siguientes.

El primer motivo, interpuesto al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 26 , 27 y 28 de los Estatutos Generales aprobados por RD 1231/2001, de 8 de noviembre, de la Organización Colegia de Enfermería , artículo 26.1.d) de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 1.1 , 70.2 , 71 a ) y b ) y 103.4 de la LJCA .

El segundo motivo, sin designar el motivo al amparo del que se interpone el recurso y advirtiendo que se articula "ad cautelam", denuncia la infracción de las mismas norma que el primero.

El tercer motivo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , reprocha a la sentencia la infracción del artículo 9.1 h) de la Ley de Colegios Profesionales y de la jurisprudencia de esta Sala.

El cuarto motivo, otra vez por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 3.5 y 9 de la Ley de Colegios Profesionales y de la jurisprudencia que cita, en relación con el Plan Quinquenal Telmático.

El quinto motivo, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE , 248.3 de la LOPJ , 208.2 , 209 y 218.2 de la LEC y de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional que se citan.

El sexto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce la lesión del artículo 5.1 de la Ley de Colegios Profesionales y de la Ley 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid.

En el séptimo motivo, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , se reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 24.1 , 120.3 de la CE , 248.3 de la LOPJ y 208.2 , 209 y 218.2 de la LEC y de la doctrinas del Tribunal Constitucional que se citan.

El octavo motivo, en fin, alega, ahora por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , la lesión de los artículos 3.2 de la Ley de Colegios Profesionales según redacción dada por Ley 25/2009, de 22 de diciembre.

Por su parte, la recurrida se opone al recurso porque el mismo es inadmisible en parte. En concreto, se señala que el motivo tercero es inadmisible toda vez que es reiteración de otros sustancialmente iguales ( artículo 93.2.c) de la LJCA ), de los que hace cita expresa. Además, se indica que en el escrito de preparación no se hacía cita de las infracciones alegadas en los motivos segundo, quinto, séptimo y octavo.

Posteriormente, el escrito de oposición analiza el contenido de cada uno de los motivos, y hace abundante cita de los precedentes de esta Sala, y llega a la conclusión de que el recurso debe ser desestimado porque ni la sentencia incurre en los quebrantamientos de forma que se denuncian, ni infringe las normas del ordenamiento jurídico sobre las que se sustenta la presente casación.

TERCERO

Antes de examinar los motivos que vertebran esta casación, resulta procesalmente obligado analizar las dos causas de inadmisión que alega la parte recurrida en su escrito de oposición.

La causa de inadmisión relativa a la desestimación en el fondo de otros recursos sustancialmente iguales no puede prosperar. Venimos declarando de modo reiterado que la causa de inadmisión que prevé el artículo 93.2.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, pretende evitar que sean examinados recursos de casación respecto de los que se conoce el sentido de la resolución final, es decir, que serán indudablemente desestimados. Dicho de otro modo, se trata de impedir un nuevo pronunciamiento judicial en casación cuando se sabe de antemano su inviabilidad, porque existe jurisprudencia contraria a la pretensión que se ejercita.

Ahora bien, en el caso examinado ni se acredita dicha coincidencia sustancial ni el planteamiento del recurso, que toma en consideración hechos diferentes a los tenidos en cuenta en las sentencias anteriores, es sustancialmente igual. Así es, las cuestiones a las que se refiere al recurrente son abordadas desde una perspectiva diferente a la examinada en los recursos que se relacionan, esgrimiendo argumentos que tienen matices diferentes. Además, el contenido de las resoluciones 12/10, 13/10 y 14/10 arranca de su aprobación en una Asamblea General cuya convocatoria se realizada de un modo que hasta ahora no hemos examinado, en los términos que luego veremos al abordar el motivo primero.

CUARTO

La segunda causa de inadmisión esgrimida se concreta en la defectuosa preparación del recurso, porque " gran parte de los motivos contenidos en el recurso de casación no fueron invocados en el escrito de preparación ".

La causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.a) de la LJCA tampoco puede ser acogida, pues los motivos de casación, ocho, que se esgrimen en el escrito de interposición han sido anunciados en el escrito de preparación. Así es, en la preparación del recurso se anunciaron los motivos que luego se habrían de canalizar por las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la LJCA , en la interposición. El contenido y la extensión del escrito de preparación no permite alcanzar otra conclusión, pues todos los motivos tienen su "anuncio" en el escrito de preparación. Cuestión diferente, que excede de ese anuncio, es que en el escrito de interposición se complete el motivo con la adición de nuevos preceptos o normas, como sucede en este y en la mayoría de los casos, pero la mención y noticia del motivo ya se encontraba, en lo esencial, en el escrito de preparación.

De modo que aunque venimos declarando que el artículo 86.4 afecta a la impugnabilidad de la sentencia --" sólo serán susceptibles de recurso de casación ."-- por lo que si no se anuncia en el escrito de preparación que el recurso vendrá fundado en su día en motivo distinto del anunciado, se hace imposible que el Tribunal "a quo", al que corresponde pronunciarse sobre la preparación del recurso, pueda conocer y pronunciarse al respecto. Sucede, sin embargo, que en este caso los motivos se han anunciado, y las infracciones normativas que se desarrollan luego en la interposición se encuentran en perfecta sintonía, aunque naturalmente abordadas con mayor detalle, con las citadas en la preparación.

QUINTO

Despejados los anteriores obstáculos procesales, nos corresponde analizar, seguidamente, los ocho motivos de casación invocados.

El orden de examen de los motivos alegados, atendida su naturaleza y contenido, nos conduce a abordar, antes de nada, en primer motivo propuesto. Somos conscientes de que hay otros motivos, invocados por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA que, con carácter general, debían tener un examen preferente, pero en este caso los quebrantamientos de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se alegan, se refieren a los acuerdos adoptados en la Asamblea General cuya convocatoria también fue impugnada. De modo que resulta prioritario que nos pronunciemos antes sobre el motivo que cuestiona lo razonado por la sentencia, respecto de la legalidad de la convocatoria de dicha Asamblea General. Sólo si la expresada convocatoria se ajusta al ordenamiento jurídico podremos examinar los demás motivos que combaten especificamente los acuerdos allí adoptados.

SEXTO

El primer motivo, interpuesto al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 26 , 27 y 28 de los Estatutos Generales, aprobados por RD 1231/2001, de 8 de noviembre, de la Organización Colegial de Enfermería , artículo 26.1.d) de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 1.1 , 70.2 , 71 a ) y b ) y 103.4 de la LJCA .

Se sostiene, en síntesis, que la convocatoria de la Asamblea General es nula porque se efectuó por un presidente cuya elección había sido declarada nula por esta Sala Tercera en Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación nº 957/2009 ).

El motivo ha de ser estimado porque efectivamente la sentencia infringe los artículos 28.2 de los Estatutos Generales, 70.2 y 103.4 de la LJCA cuando no tiene en cuenta que la Asamblea General fue convocada por quién había sido declarado, por sentencia firme, inhábil para ser elegido presidente.

La cronología de lo sucedido resulta lo suficientemente ilustrativa para que nos detengamos en ella.

En nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2010 , antes citada, declaramos haber lugar a la casación y anulamos la elección del Presidente del Consejo General de Colegios de Enfermería. La razón de la estimación radicaba en el que el elegido, D. Germán , no reunía los requisitos exigidos para el cargo, pues «lo que se exige es el ejercicio de la profesión de enfermero, y ejercer de tal no admite otra acepción no sólo gramatical sino de cualquier otro significado que no sea la de la práctica de una profesión u oficio, en este supuesto la enfermería. En eso consiste el ejercicio de una profesión en la dedicación a la misma, a su desempeño como profesión. Y no se puede tener por ejercida la misma porque se ejerza su docencia y se transmitan unos determinados conocimientos en relación con ella a quienes aspiran a alcanzar el título académico que acredita que los poseen y les habilitan para su ejercicio».

Tras conocer la sentencia, la Comisión Ejecutiva del Consejo General citado convoca nuevas elecciones en las que sale elegido el mismo presidente que no cumplía, por tanto, los requisitos exigidos. Proclamado Presidente, en fecha 3 de diciembre de 2010 convoca Asamblea General para le día 15 siguiente. Y en esta Asamblea se adoptan los tres acuerdos también impugnados en la instancia.

Esta nueva elección es, a su vez, anulada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que es el juez de la ejecución, mediante Auto de 21 de febrero de 2011. En esta resolución se concluye que «sin necesidad de entrar en consideraciones respecto de su contenido, la procedencia de la anulación del resto de los acuerdos que se derivan del de nueva convocatoria de elecciones, que de modo flagrante incumple la sentencia del Tribunal Supremo y ello con independencia del resultado del proceso electoral indebidamente convocado».

SÉPTIMO

La conclusión no puede ser otra que estimar el motivo de casación porque, como se infiere de la secuencia que hemos relatado en el fundamento anterior, las nuevas elecciones celebradas tras la Sentencia de 3 de noviembre de 2010 , lejos de ejecutar la sentencia, lo que pretendían era consumar, con celeridad, una ilegalidad ya declarada por sentencia firme. Es más, la elección del mismo presidente que no cumplía los requisitos reglamentariamente exigidos, declarado por este Tribunal Supremo en sentencia firme, no sólo no ejecuta la sentencia, sino que lo que pretende es eludir o burlar su cumplimiento.

La adecuada apreciación de la Sala de instancia, en el auto de 21 de febrero de 2011, al declarar que lo que se pretendía era " de modo flagrante " incumplir la sentencia, pone de manifiesto que el motivo apreciado es de nulidad plena de la convocatoria de la Asamblea General y de los acuerdos adoptados en la misma.

Recordemos que son nulos de pleno derecho los actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, ex artículo 103.4 de la LJCA . De manera que aunque el indicado auto de 21 de febrero de 2011, dictado en ejecución de nuestra sentencia que anuló las elecciones, no se cite expresamente el término nulidad plena o nulidad de pleno derecho, como insiste la recurrida, los razonamientos del mismo no albergan duda alguna al respecto. En efecto, cuando se señala, insistimos, que la nueva convocatoria " de modo flagrante incumple la sentencia ", y se acuerda, en su parte dispositiva, la nulidad de dicha convocatoria " al ser contraria a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en estos autos ", se mencione o no expresamente, se está haciendo aplicación del mentado artículo 103.4, para declarar la nulidad de un acto dictado en ejecución de sentencia con el propósito de eludir el cumplimiento de nuestra sentencia.

No se ejecutan, con carácter general, las sentencias impidiendo que lo dispuesto en las mismas se lleve a efecto. Ni se ejecuta, en concreto, una sentencia que anula una elección porque el elegido no reúne los requisitos, volviendo a convocar inmediatamente elecciones para elegir al mismo candidato.

La estimación del primer motivo nos releva del examen de los demás que se invocan, pues al ocupar la posición en que nos sitúa el artículo 95.2.d) de la LJCA , si la convocatoria de la Asamblea General resulta nula de pleno derecho, dicha declaración acarrea la nulidad de la celebración posterior y de los acuerdos adoptados por la misma.

OCTAVO

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de Madrid, contra la Sentencia de 20 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso contencioso-administrativo nº 104/2011 , que se casa y anula.

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el citado Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de Madrid contra la Resolución del Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, de 3 de diciembre de 2010, que convocó la Asamblea General del Consejo para el día 15 de diciembre de 2010, y contra la constitución y los acuerdos adoptados por dicha Asamblea. Declaramos, en consecuencia, la nulidad de la convocatoria, la celebración de la mentada Asamblea General y los acuerdos adoptados por la misma.

No se hace imposición de costas .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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