ATS, 20 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 20/07/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3871/2022
Materia: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 3871/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 20 de julio de 2023.
La representación de la entidad Obrascón Huarte Laín, S.A. formula petición el 27 de julio de 2018 a la Consejería de Educación de Valencia de abono de 1.156.380,25 € más intereses legales derivados del contrato de obras "construcción/reposición de 24SO + 88 +sCF + JV + Cafetería + vivienda en el IES Arabista Ribera de Carcaixent (Valencia) en relación con el expediente CNMY06/RE78A/75.
Contra la desestimación por silencio administrativo se recurre en la jurisdicción contenciosa- administrativa.
Por la representación procesal de la entidad mercantil Obrascón Huarte Laín, S.A. se formula recurso que se tramita como recurso nº 31/2019, ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y se estima parcialmente por sentencia de 9 de marzo de 2022.
La Sala reconoce a la empresa la cantidad de 34.382,78.-€ por daños y perjuicios, con los intereses desde la notificación de la sentencia, y 66.990,02.-€ por revisión de precios, que genera intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, por el período del 10 de julio de 2015, hasta la fecha de efectivo pago.
La sentencia entra a examinar las reclamaciones por cada una de las tres suspensiones del contrato, y resuelve lo siguiente:
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- La primera suspensión, del 8 de enero al 26 de febrero de 2007, imposibilidad de acceder a la parcela de la obra tras la comprobación del replanteo con resultado positivo, dado que el demandante tuvo que pedir permiso ante el Ayuntamiento para acceder y señalizar el acceso a la parcela por la carretera de Gandía, obteniendo autorización de acceso a la parcela de la obra el 26 de febrero. 50% a cada parte. La sentencia la achaca a ambas partes, porque la situación era conocida por la recurrente, cuestionando si no debía haberse pospuesto la firma del contrato, a que la finca contara con los accesos adecuados autorizados.
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- La segunda suspensión, de 14 de marzo de 2007 hasta el 6 de junio de 2007, debida a la aparición de una roca compacta en el terreno que requirió nueva solución técnica por la dirección de la obra. La sentencia señala que en virtud de Dictamen del Consejo de Estado de 23 de octubre de 2014 (expediente 868/2014), así como de la jurisprudencia, STS de 22 de abril de 2008 (RC 1611/2006), y 17 de mayo de 2012 (RC 4003/2008), y aunque son diferentes (proyecto de obra realizado por la empresa en esos casos), el modificado nº 1 que motiva la aparición de la roca, es atribuible en el 50% a ambas partes igualmente.
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- Tercera suspensión, del 14 de enero al 7 de mayo de 2009. La sentencia no precisa cuál es el plazo de respuesta que debe observar la Administración, sólo refiere un plazo prudencial para el desalojo y derribo, y considera, que el plazo o la ejecución se hubiera demorado de forma indebida por causa imputable a la Administración; concluye que indemnización por este periodo debe ser de 34.382,78.-€, rechazando no sólo la propuesta del recurrente de más de 127.000.- €, sino la de la propia Administración que cuantificaba la indemnización en 94.759,58.-€.
Por último, la sentencia aborda la liquidación económica del contrato, abono de la revisión de precios y los interese de demora derivados del retraso en el abono de la certificación Final de Obra y la revisión de precios. Al respecto señala, respecto la certificación de revisión de precios, que, al no ser discutida por la contestación a la demanda, se admite por los 66.900,02.-€ reclamados y los intereses a abonar se fijan al día siguiente al vencimiento del pago (9 de julio), por lo que se determina como fecha para el cómputo desde el 10 de julio de 2015, en virtud de la Ley 3/2004.
En cuanto a la factura de certificación final de obra reclamada de 788.566, 62.-€ no abonados por la Administración, no se considera acreditado el exceso de obra reclamado, porque no se entiende que exista diferente medición entre el plano del proyecto de modificado nº 2 de junio de 2012, y el proyecto de liquidación de abril de 2017; no obstante matiza, que sin perjuicio de que pueda existir exceso de obra, no se considera acreditada su cuantificación por no detallarse en los planos, si bien la empresa defiende que existe un exceso justificado de 692.371,50.-€, de los que únicamente 89.346,46.-€ serían los que no han podido ser acreditados.
La Sala si bien, finalmente, admite que existe exceso de obra, entiende que no tiene amparo legal ( art. 217 de la Ley 30/2007), ni a través del modificado, porque no estuvieron previstas en el expediente; ni porque se encuentre el exceso dentro de un margen del 10 % como máximo del precio primitivo. Acude al art. 160 del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, precepto en el que se prevé la posibilidad de aumentos de obra, entendidas como unidades de obra; en el citado precepto se exige que no se exceda del 10% del precio del primitivo contrato, sin embargo, en este caso, el exceso de obra certificado sería de 692.371,50.-€ y supone un 10,81%; se refiera a aumentos de unidades de obra pero no consta en los informes de la empresa que se trate de ese aumento; y no se ha incorporado el exceso de obra en las certificaciones que se iban emitiendo, para ser asumidas por la Intervención y por la empresa se garantiza el pago de cada certificación y la negativa cuando sobre pase el 10%.
Concluye, que en virtud del informe de la propia Dirección Facultativa de la Administración cabe reconocer el exceso de obra, pero no cumple los requisitos legales para que le sea abonado.
La representación procesal la citada entidad Obras Huarte Laín, S.A. recurre en casación, considerando que se han infringidos los art. 102. 2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por texto refundido a través del R.D. legislativo 2/2000, de 16 de junio, y art. 203.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, así como los art. 12 y 99 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, y los art. 102, 198 y 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Alega como supuestos que justifican el interés casacional los apartados b), y c) del art. 88.2 de la LJCA, y la presunción de la letra a) del art. 88.3 de la LJCA, para defender, la obligación de abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos tras la adopción de la suspensión, aunque la Administración no la haya declarado formalmente, e invoca STS de 8-2-2016 (RC 3970/2014), STS de 11 de junio de 2003 (RC 9003/1997) y STS de 23 de abril de 2002 (RC 7026/1996), sobre el derecho del contratista a percibir el importe de la obra ejecutada, no está condicionado a que se haya aprobado modificación del contrato.
Como cuestiones de interés casacional objetivo se formulan las siguientes preguntas:
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Si, ante un supuesto de suspensión o paralización de los trabajos imputable a la Administración, el conocimiento por parte del contratista, al inicio de los trabajos, de que va a tener lugar dicha suspensión o paralización, puede minorar la responsabilidad del órgano de contratación.
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Si la aplicación del límite porcentual máximo previsto para la modificación de los contratos del sector público también puede operar como límite al derecho del contratista al abono de la obra efectivamente ejecutada.
Asimismo, se invocas diferentes autos de admisión en materia de contratación pública, si bien cabe destacar por conexión el ATS de 18 de noviembre de 2020 (RC 4884/2020) donde se cuestionó:
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Si puede considerarse incluido dentro del principio de riesgo y ventura que debe soportar el contratista, el aumento del plazo en la ejecución de la obra cuando ello se produce por causas no imputables al contratista.
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Si, en la determinación de los daños y perjuicios causados al contratista por la demora en la ejecución de la obra, la indemnización que procede en concepto de costes indirectos puede fijarse en base a un porcentaje estimativo o ha de atenderse, en todo caso, a los daños y perjuicios reales ocasionados.
Y entre los preceptos infringidos, art. 97.2, 98 y 102.2 del RD Legislativo 2/2000, que se corresponden con los artículos 196.2, 197 y 208.2 de la Ley 9/2017.
Por auto de la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido la representación procesal de la entidad Obrascón Huarte Laín, S.A., y como recurrida, el letrada de la Generalidad de Valencia quien formula sucinta oposición negando el interés casacional objetivo de las cuestiones planteadas en el recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, siendo la sentencia susceptible de recurso, estar formulado por persona legitimada y dentro de plazo de conformidad con el art. 89.2 a) de la LJCA.
Asimismo, se identifican con precisión las normas estatales que se entienden infringidas y la relevancia para la decisión del caso, art. 89.2 b), c), d) y e).
A su vez se ha justificado la concurrencia de interés casacional objetivo, en virtud de los apartados b) y c) del art. 88.2 de la LJCA y la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, destacando que el ATS de 18 de noviembre de 2019 (RC 4884/2020) citado en el escrito de preparación fue resuelto por sentencia estimatoria de 2 de noviembre de 2022 fijando como doctrina la procedencia de indemnizar daños y perjuicios al contratista cuando aumenta el plazo de ejecución de la obra por causas no imputables al mismo, por lo que se entiende que sería procedente se matice si en caso de suspensión conocida por la empresa, exime de indemnización a la contratista, y si el exceso del 10% del precio previsto para la modificación de los contratos, previsto en el art. 160 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, procede aplicarlo para negar el derecho del contratista al abono de la obra efectivamente ejecutada.
En virtud de lo indicado, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entiende que, en principio, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:
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Si, ante un supuesto de suspensión o paralización de los trabajos imputable a la Administración, el conocimiento por parte del contratista, al inicio de los trabajos, de que va a tener lugar dicha suspensión o paralización, puede minorar la responsabilidad del órgano de contratación.
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Si la aplicación del límite porcentual máximo previsto para la modificación de los contratos del sector público también puede operar como límite al derecho del contratista al abono de la obra efectivamente ejecutada.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad Obrascón Huarte Laín, S.A. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia nº 215/2022, de 9 de marzo de 2022.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la señalada en el fundamento anterior y se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los art. 102. 2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por texto refundido a través del R.D. legislativo 2/2000, de 16 de junio, y art. 203.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, así como los art. 12 y 99 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, y los art. 102, 198 y 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3871/2022,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad Obrascón Huarte Laín, S.A. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia nº 215/2022, de 9 de marzo de 2022.
Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:
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Si, ante un supuesto de suspensión o paralización de los trabajos imputable a la Administración, el conocimiento por parte del contratista, al inicio de los trabajos, de que va a tener lugar dicha suspensión o paralización, puede minorar la responsabilidad del órgano de contratación.
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Si la aplicación del límite porcentual máximo previsto para la modificación de los contratos del sector público también puede operar como límite al derecho del contratista al abono de la obra efectivamente ejecutada.
Tercero.- Identificar como como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los art. 102. 2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por texto refundido a través del R.D. legislativo 2/2000, de 16 de junio, y art. 203.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, así como los art. 12 y 99 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, y los art. 102, 198 y 208 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
