ATS, 19 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/07/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 209/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 209/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 19 de julio de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de doña Clemencia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 108/2022, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 113/2022 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Moreno Gómez se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Molina Santiago para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de mayo de 2023 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes personadas han efectuado alegaciones, la recurrente interesó la admisión y la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de junio de 2023, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida, y medidas inherentes que indicó.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior de divorcio, en relación a la hija menor, nacida en 2013, que lo era compartida, y medidas inherentes a ello; el padre interesó se mantuviera la compartida. Mediante sentencia, se mantuvo la compartida y se apoyó en el resultado de las pruebas practicadas y en que no se ha acreditado una alteración sustancial que justificara el cambio, en interés del menor. Así se indica que aunque el padre -controlador aéreo-, ha terminado la comisión de servicios que tenía en Madrid, y debe trabajar en Gran Canaria, consta que tiene un régimen flexible laboral que le permite estar y desarrollar al 50% el trabajo en Madrid y Gran Canaria, el padre vive en Madrid con su actual esposa y lo dos hijos nacidos de dicha relación. además conoce con suficiente antelación sus horarios, y días de trabajo en la isla, incluso a pesar de estar la madre es desempleo al ser ello una situación coyuntural, el menor está adaptado al régimen de custodia compartida, indicando que además no han pasado dos años desde la adopción del régimen, que requeriría un gran esfuerzo al menor de nuevo y se prevé que en caso excepcional en que el padre no pudiera compaginar el padre avisaría a la madre con antelación suficiente para ocuparse de la menor. Recurrida en apelación por la madre, la audiencia la confirma, indica que la custodia compartida ha garantizado a la hija la posibilidad de la presencia regular de ambos progenitores en condiciones muy parecidas, ratificando que los horarios del padre en otra localidad no se consideran un obstáculo para continuar con ella; añade que el cambio de custodia interferiría en el equilibrio afectivo de la menor; concluyendo en la conveniencia de mantener dicho régimen de custodia.
En el recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando la custodia materna al ser imposible la compartida dada la distancia considerable entre los domicilios de los progenitores, y estar en juego el interés superior del menor; y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con un motivo, por infracción del art. 92 CC, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia, y cita las SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 1 de marzo de 2016, 21 de diciembre de 2016, entre las más recientes que cita.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación confirmó la sentencia apelada, y concluyó, en esencia, que el interés del menor exigía dicho tipo de custodia, y lo fundamenta debidamente en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha producido.
Y es que se ha determinado reiteradamente por esta Sala, que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado. A mayores, el recurrido acompaña a su escrito de alegaciones, documento de su empresa, a través del cual se indica que el padre está incorporado en DIRECCION000 desde diciembre de 2022 - art. 752 LEC-.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, desvirtúen lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Clemencia contra la sentencia dictada con fecha de 30 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 108/2022, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 113/2022 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Madrid.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
