STSJ Comunidad de Madrid 221/2023, 1 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 221/2023 |
| Fecha | 01 Junio 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0162494
Procedimiento: Asunto Penal 299/2023 (Recurso de Apelación 176/2023)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Enrique
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 221/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA (Ponente)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado Nº 1349/2022; sentencia Nº 51/23 de fecha 31/1/2023, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
" ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 11 de abril de 2022 llegó al aeropuerto Adolfo-Suárez Madrid-Barajas un paquete procedente de Guayaquil (Ecuador), envío COURIER n° NUM000, con un peso bruto de 7760 gramos, figurando como remitente Carlos Miguel y como destinataria Vicenta, con domicilio en la CALLE000 n° NUM001 28021-Madrid con teléfono de contacto NUM002, el cual resultó sospechoso de contener droga al ser sometido a una inspección por rayos X, detectándose en su interior 7 envoltorios de una sustancia de la que se tomó una muestra dando positivo a la cocaína.
En virtud de auto de 13 de abril de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid se efectuó la sustitución de la droga contenida en el paquete y se acordó la entrega vigilada del envío en la dirección de entrega que figuraba en el mismo.
Para recoger el paquete se personaron a las 10'55 horas del día 18 de abril de 2022 en la CALLE000 n° NUM001 28021-Madrid, Fermina, Gabino, y Geronimo, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, en un vehículo Seat León con matrícula ....HHF, que les había sido facilitado a tal fin, siendo los tres conocedores del ilícito contenido del paquete que iban a recoger habiendo pactado con terceros la recepción del envío a cambio de dinero.
Mientras Gabino, y Geronimo ejercían labores de vigilancia en el interior del vehículo, Fermina se acercó al agente de la Guardia Civil NUM003, que simulaba ser el repartidor, e identificándose como Vicenta y firmando el albarán como si lo fuera, recogió el paquete, procediéndose a la detención de los tres acusados.
En el momento de su detención se le intervinieron a Fermina 621'65 euros y una moneda de 200 pesos colombianos, no resultando acreditado que este dinero sea procedente del tráfico ilegal de drogas.
La sustancia que se encontraba en el paquete de origen contenía un total de 715'66 gramos de cocaína pura que, con la participación de los acusados, se pretendían introducir en nuestro territorio para su ilícita distribución y venta a terceras personas lo que en el supuesto de venta al por mayor habría proporcionado unos beneficios de 38.479'38 euros".
Meritada sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Fermina, Enrique y Geronimo como autores penalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafo primero y 16 del C.P. respecto de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del C.P., sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 25.000 euros de MULTA con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, imponiéndole además a cada uno de los condenados la tercera parte de las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.
Una vez firme esta sentencia procédase a resolver sobre la posible sustitución de las penas privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo que establece el art. 89.1 y 3 del C.P.
Abónesele a los condenados, para el cumplimento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiera sido abonado ya en otra".
Notificada la misma, interpuso recurso de apelación frente a la misma la representación de Enrique, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de conformidad con lo establecido en el vigente artículo 790 al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar par el inicio de la deliberación de la causa el 30/5/2023.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez-Pereda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los de la resolución impugnada.
Ha recurrido la sentencia de instancia quien en la misma es condenado como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública respecto de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 25.000 euros de MULTA con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.
Un único motivo denuncia "Infracción del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningun caso pueda producirse indefension, amparado en el art. 24.1 de lace, así como del art. 11.1 de la LOPJ".
La Sala ha de comenzar advirtiendo que, como en otras ocasiones, hemos apreciado un exceso en las expectativas revisoras en relación con los límites competenciales de este tribunal. Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo
por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).
Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.
En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).
De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2004, 5 de mayo de 2005, etc.).
De ahí que el uso que haya hecho el tribunal a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en...
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