STSJ Canarias 5/2023, 12 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Enero 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 5/2023 |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000128/2022
NIG: 3501645320220000812
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000005/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000133/2022-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: BEACH HOUSE CANARIAS SL; Procurador: MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA
Demandado: AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
Codemandado: GRAN PALMERA HOTEL CE; Procurador: ANA MARIA RAMOS VARELA
?
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
Presidente
D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN MONTE BLANCO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de enero de 2023.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación 128/2022, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, representado y defendido por LETRADA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS, al que se adhirió la entidad GRAN PALMERA HOTEL CE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARÍA RAMOS VARELA y asistida por la Abogada Dª. MARÍA YOMARA GARCÍA VIERA, contra la mercantil BEACH HOUSE CANARIAS, SL (BAHAMAS), habiendo comparecido en su representación y defensa la Procuradora de los Tribunales Dª. SANDRA PÉREZ ALMEIDA y el Abogado D. RAÚL ARROYO HERNÁNDEZ, respectivamente; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo 5 de Las Palmas dictó Auto 83/2022, de fecha 21 de abril de 2022, en el procedimiento ordinario 133/2022 (pieza de medidas cautelares-01), cuya Parte Dispositiva, literalmente, dice: «ÚNICO. ACUERDO MANTENER la medida cautelar adoptada en la presente pieza separada por Auto de 13 de abril de 2022, sin hacer expresa condena en costas».
Contra el referido auto interpuso la representación procesal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurso de apelación, al que se adhirió la representación procesal de la mercantil GRAN PALMERA HOTEL CE, habiéndose opuesto la parte actora.
Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para su votación y fallo.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Para el adecuado enfoque y resolución de la presente cuestión incidental, conviene traer a colación lo señalado, respecto de la concurrencia de los presupuestos que podrían justificar la adopción de la medida cautelar, lo señalado por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en su reciente Auto de fecha 28 de diciembre de 2021 (recaído en el recurso 596/2021). Y así:
El artículo 129 de la ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que "los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y el artículo 130 que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
Conforme a estos artículos, para que el órgano judicial pueda acordar la medida cautelar, serán necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que, como consecuencia de la ejecución del acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles que hicieran ineficaz la sentencia que pudiera dictarse, imposibilitando su cumplimiento, en caso de estimarse el recurso y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales, o de un tercero. Este segundo requisito es cumulativo, por lo que aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( auto del TS de 25 de junio de 2001).
Junto a estos dos presupuestos, aunque no lo recoge la LJCA (sí, el artículo 728 LEC) la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho, como base suficiente y autónoma para justificar la suspensión del acto. No obstante, restringe su aplicación a los casos de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( SSTS de 9 de julio de 2009 y 13 de abril de 2011). Esta doctrina ha sido reiterada por el ATS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 416/2018.
En palabras del ATS de 17 de octubre de 2017, recurso de casación nº 599/2017, "La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.
2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".
3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso
.
Expuesto lo que antecede, con proyección sobre el presente caso de la conocida doctrina transcrita, es criterio de esta Sala y Sección que el recurso interpuesto ha de prosperar. La justificación en que se basa la decisión suspensiva del órgano de instancia la encontramos en estos pasajes de la fundamentación jurídica del auto impugnado, que citamos a continuación:
La medida cautelar adoptada de urgencia por Auto de 13 de abril de 2.022 debe ser mantenida. Como ya se avanzó en la citada interlocutoria, la Resolución administrativa que adopta la medida provisional no sustenta su decisión en datos objetivos que evidencien la infracción de la normativa municipal en materia de inmisiones sonoras y que, en consecuencia, pongan de relieve un peligro efectivo y grave para el medio ambiente, la seguridad o la salud de las personas. (.) La decisión administrativa, al parecer, se sustenta en las quejas de unos huéspedes de un hotel y en las manifestaciones de los Agentes de la Policía Local sobre el empleo por parte de BEACH HOUSE CANARIAS, SL, de "potentes aparatos reproductores de sonido en la terraza", sin la menor precisión.
Por otro lado, advierte la Administración que BEACH HOSE CANARIAS, SL, carece de título habilitante para el ejercicio de la actividad de Bar-Cafetería musical. Sin perjuicio de que, como acertadamente se indica en el escrito de oposición, ello remita al fondo del asunto conviene poder de relieve en esta sede que si es la convicción del Ayuntamiento, por coherencia, lo que se hubo de acordar es el precinto del local en su integridad, impidiendo el desarrollo de cualquier actividad en el mismo y no únicamente y sólo de los equipos de sonido (.).
Por lo que se refiere a las circunstancias de si BEACH HOUSE CANARIAS, SL, desarrolla o no actividad de discoteca en el local, es una cuestión que no puede ser aquí dilucidada con el acervo probatorio de que se dispone y, por tanto, no puede servir de guía para resolver la solicitud de medidas cautelares pues únicamente se cuenta con el juicio subjetivo de los Agentes de la Policía Local acerca de que se desarrolla una actividad de discoteca en el establecimiento de BEACH HOUSE...
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