SJMer nº 5 113/2023, 2 de Marzo de 2023, de Madrid
| Ponente | MOISES GUILLAMON RUIZ |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2023 |
| ECLI | ECLI:ES:JMM:2023:1321 |
| Número de Recurso | 136/2022 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 05 DE MADRID
C/ Gran Vía, 52, Planta 4 - 28013
Tfno: 914930570
Fax: 914930577
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42020310
NIG: 28.079.00.2-2022/0112205
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 136/2022
Materia: Competencia desleal
Clase reparto: DEMANDAS LEY COMPETENCIA DESLEAL NEGOCIADO C
Demandante: COLLEGI OFICIAL DODONTOLEGS I ESTOMATOLEGS DE CATALUNYA
PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON Demandado: INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016, S.L. PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
SENTENCIA Nº 113/2023 JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ
Lugar : Madrid
Fecha : dos de marzo de dos mil veintitrés
Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
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Por la representación procesal de COLLEGI OFICIAL D'ODONTÒLEGS I ESTOMATÒLEGS DE CATALUNYA, con CIF Q0866006J domicilio en Travessera de Gracia nº 93-95 de Barcelona (08006), se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Inversiones Odontológicas 2016 SL en fecha de 15-3-2022, en ejercicio de diferentes acciones de competencia desleal en relación con la LGP.
Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma se propuso y admitió documental, quedando admitida la misma, y además considerando que es una cuestión jurídica quedaron los autos conforme 428.3 y 429 LEC vistos para sentencia.
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Acciones ejercitadas
1.1 La parte actora en su escrito de demanda solicita que se declare desleal las campañas publicitarias difundidas por la demandada, INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016, S.L, descritas en el apartado de hechos, y consistentes en videos testimoniales de D. Teodoro, Dª Frida, D. Urbano, D. Carlos Jesús, D. Carlos Ramón, D. Carlos Miguel y D. Luis Andrés, en concreto por la comisión de publicidad ilícita de conformidad con el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal y subsidiariamente, acto contrario a la buena fe (cláusula general, art. 4 de la Ley de Competencia Desleal), y como consecuencia de lo anterior se condene a INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016, S.L al cese inmediato de la difusión por cualquier medio de la publicidad, incluido redes sociales (Youtube, Facebook e Instagram) y la página web de Vitaldent; asimismo solicita que se declare desleal la campaña publicitaria difundida por la demandada, INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016,
S.L, descritas en el apartado de hechos, y consistentes en v ideos de D. Luis Andrés publicados en el perfil de Instagram de Vitaldent o en otras redes sociales o medios de comunicación de ésta, en concreto por la comisión de acto de engaño y omisión engañosa ( art. 5 y 7 de la Ley de Competencia Desleal) relacionada con la conducta tipificada en el art. 26 de la Ley de Competencia Desleal, y subsidiariamente, acto contrario a la buena fe (cláusula general, art. 4 de la Ley de Competencia Desleal ). Solicita que se condene a INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016, S.L al cese inmediato de la difusión por cualquier medio de la publicidad, incluido redes sociales y la página web de Vitaldent, si no la hubiese cesado previamente, y se prohíba su reiteración en el futuro. Que, se condene a INVERSIONES ODONTOLÓGICAS 2016, S.L, a publicar la sentencia, y a las costas.
1.2. Por tanto se ejercita:
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Una acción declarativa de deslealtad al amparo del art 18 LCD, (subsidiariamente el 4 LCD) por videos testimoniales de D. Teodoro, Dª Frida, D. Urbano, D. Carlos Jesús, D. Carlos Ramón, D. Carlos Miguel y
D. Luis Andrés, y consecuencia de ello una acción de condena al solicitar el cese.
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Una acción declarativa de deslealtad al amparo del al amparo del art 5 y 7 relacionado con el 26 (subsidiariamente el 4), en relación a los videos de D. Luis Andrés publicados en el perfil de Instagram de Vitaldent o en otras redes sociales o medios de comunicación de ésta y consecuencia de ello una acción de condena al solicitar el cese.
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Asimismo, solicita publicación de sentencia y costas.
1.3 Entrando en la acción determinada en primer lugar, los hechos a analizar se refieren al art 18 LCD (publicidad ilícita) en relación con el art 3 LGP y determinada normativa. Considera que dichos testimonios de Teodoro
, Frida, Urbano, Carlos Jesús, Carlos Ramón, Carlos Miguel, y Luis Andrés, conforme acta notarial, personajes famosos, ofrecen videos testimoniales que publicitan productos sanitarios, incluyendo tratamiento de carillas y blanqueamiento, que según el Consejo de Dentistas son ayudas a la salud dental y al aspecto. Alega que según el art 38.8 del RD 1591/2009 sobre productos sanitarios, se prohíben recomendaciones de personas que puedan por su notoriedad incitar a su utilización. Alega que según el art 38.9 del citado RD se prohíbe publicidad al público de dichos productos que sean aplicados por profesionales (en el mismo sentido le Ley 29/2006, y en este caso Carlos Miguel y Luis Andrés publicitan y recomiendan el "invisalign", siendo este un producto sanitario que puede ser prescrito por profesional de la salud). Alega que si se considera que el tratamiento de carillas y blanqueamiento son productos de finalidad sanitaria, igualmente infringe el art 4.7 RD 1907/1996. Tras este argumento considera que se infringe el art 18 LCD, en relación con el art 3 d) LGP, infracción de publicidad en la normativa que regula la publicidad de determinados productos.
1.4 En segundo lugar la actora demanda que Vitaldent incurre en ilícito competencial consistente en publicidad encubierta mediante utilización de influencers para realizar contenido de Vitaldent para promover la venta de sus servicios sin advertir que es un espacio publicitario. Lo circunscribe a videos de Luis Andrés en Instagram. Lo configura como acto de engaño conforme el art 5 y 7 LCD, por lanzar mensaje publicitario sin especificar que es publicidad. Se debería caracterizar en la función de stories de Instagram el carácter publicitario de dichas afirmaciones o mensajes.
1.5 La demandada se opuso alegando falta de legitimación activa del actor por no ser competidora; en cuanto a los videos, manifiesta que no existe publicidad en sentido estricto, pues los vídeos están ubicados en la Web de la demandada y en su canal del portal Youtube, por lo que no se ha emitido en medios de comunicación pública como publicidad, sino que está a disposición de quienes consulten ambos espacios propios de la actora; alega que en los vídeos cuestionados, no se anuncia por las personas ningún producto sanitario, que sería cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación destinado por el fabricante para su uso en seres humanos. Que tampoco se anuncia tratamiento médico, ni el coste de ningún producto ni tratamiento médico, ni la duración de un tratamiento médico, ni la
idoneidad de un producto o tratamiento médico. Además, manifiesta que la cita de dichos preceptos invade el derecho a la libertad de empresa del art 38 CE. Por último, alega que prevalece el derecho a la libertad de expresión. En cuanto a la publicidad encubierta, alega que no se acredita que Luis Andrés sea persona conocida, y que infrinja 5 o 7 LCD.
1.6 En cuanto a la falta de legitimación activa que se aduce por la demandada, es cuestión controvertida la consideración de parte concurrencial en el mercado a la actora, incluso conforme versión extensiva de dicho animo concurrencial. Así, debe analizarse si existe en primer lugar ánimo concurrencial entre las partes; la posición de la demandante, se circunscribe a entidad Colegio Profesional que actúa en el mercado de odontológos por medio de sus adscritos y actúa en defensa de sus colegiados, los cuales sí prestan directamente dichos servicios odontológicos, y la parte demandada es una sociedad que realiza dichos servicios de odontología, teniendo relación concurrencial, conforme se determina en reciente sentencia del Tribunal Supremo STS 23-1-2019 que dispone que " cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en ese mercado. De ahí que, como hemos advertido antes, no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos, demandados, y el sujeto pasivo, la sociedad demandante ".
1.7 En el mismo sentido la AP Madrid de 22-2-2021 que determina que " En definitiva, toda conducta que resulte apta para alterar la posición de un operador o influir en la formación o desenvolvimiento de dichas relaciones económicas cumple con el presupuesto de la finalidad concurrencial - SSTS de 22 de noviembre de 2010 y 29 deenero de 2019, entre otras -, sin perjuicio de que se presuma dicha finalidad cuando la conducta resulte idónea para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero" . Por ello, se desestima de plano dicha alegación de la demandada.
1.8 En cuanto a la alegación de la demandada relativa a la no existencia de publicidad por realizarse dentro de la página web de la demandada, decae por su propio peso en base a sus propias afirmaciones, ya que, aunque el origen de la emisión sea su propia página, dicho extremo no implica que se excluya dicha actuación como publicitaria, al amparo además de la LGP.
Primera acción ejercitada. Publicidad ilícita al amparo del art 18 LCD en relación con el art 3 d) LGP y 5 LGP, por infracción del RD 1591/2009 de a6 de octubre ( art 38.8 y 38.9 ) y...
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