STS 963/2023, 12 de Julio de 2023

En el recurso de apelación número 283/2019, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia el 29 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Álvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de 21 de junio de 2019, sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante con el límite indicado de 300 € por todos los conceptos."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Octavio recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante auto de 13 de marzo de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 13 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

1. ) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de don Octavio contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019 dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de apelación núm. 283/2019).

2. ) Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a determinar si:

   1. Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

   2. En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración. 3. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 21 de mayo de 2021, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación de don Octavio, por escrito de 2 de junio de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó suplicando:

"dicte sentencia, por la que:

1. estime el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2019 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso de apelación núm. 283/2019, anule o revoque y deje sin efecto, íntegramente, la sentencia recurrida, dictando en su lugar una nueva, que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución recurrida, reconociendo la estabilidad solicitada en los términos del suplico de la demanda,

2. declare y establezca como doctrina casacional que la norma aplicable para resolver si existe o no abuso de la temporalidad en los nombramientos de interinos es el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, CE, del Consejo, interpretado por el TJUE y por la Sala Tercera TS; que ha existido en el caso abuso de la temporalidad, precisando las consecuencias jurídicas de esa declaración, también en el caso de que no se admita el abuso e incluida eventualmente una indemnización; que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos y disuadir de su reiteración, señalando cuáles pueden ser estas.

3. declare (i) que la sentencia recurrida en casación ha incurrido en incongruencia mixta (ii) que ha seleccionado arbitraria y erróneamente la norma que debe resolver el proceso (iii) que, pese a la existencia de un solo nombramiento, debe entenderse que, de acuerdo con la jurisprudencia TJUE, es aplicable el Acuerdo Marco al existir sucesivas renovaciones tácitas del nombramiento (iv) que la necesidad de interpretación conforme es exigible a todos los jueces y Tribunales (v) que las causas de cese del personal estatutario interino se regulan en el art. 10.3 EBEP y son las mismas causas que las de los demás funcionarios interinos no siendo de aplicación las normas del Estatuto Marco 55/2003 (vi) que declare que una vez transcurrido un plazo determinado en el desempeño de una plaza de interino (tres años u otro plazo) cesan las circunstancias de necesidad o urgencia que justificaron el nombramiento, incurriendo la continuación del desempeño de las funciones como interino en abuso de la temporalidad (vii) que la habilitación de la jurisprudencia TJUE al juez nacional para establecer medidas proporcionadas y eficaces se entiende referida a todos y cada uno de los Jueces y tribunales del sistema (viii) que la carga de la prueba para la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración."

Por providencia de 13 de septiembre de 2021, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias en su escrito de oposición en el que, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, terminó suplicando que:

"dicte Sentencia por la que se DESESTIME el recurso contra la sentencia de Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve ( S. núm. 875/2019, de 29 de noviembre), y, en consecuencia, CONFIRME LA SENTENCIA DE APELACIÓN, en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente, pues así procede en derecho."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 19 de mayo de 2023 se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de julio de 2023, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencias de instancia y apelación.

La representación de don Octavio interpone recurso de casación contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimatoria de su recurso de apelación n.º 283/2019 contra la sentencia de 21 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Oviedo, recaída en el procedimiento abreviado 396/2018 interpuesto por aquel contra la desestimación presunta de su solicitud, formulada el 3 de julio de 2018 ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), de reconocimiento de estabilidad en la plaza de médico de los Servicios de Atención Continuada (SAC) con nombramiento temporal .

La sentencia del Juzgado en su fundamento TERCERO dice:

"que resulta acreditado que el demandante actualmente es interino en plaza vacante. No cabe transformar su condición a personal fijo por cuanto ello supondría alterar las vías de acceso a la función pública legalmente establecidas."

Añade que:

"Tampoco procede una declaración de indefinido no fijo a la vista de lo expuesto en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 26 de septiembre de 2018 en el recurso de casación 785/2017. En suma, no cabe una situación a medio camino entre la de fijo y la de interino."

No se han probado interrupciones en el nombramiento de interinidad ni perjuicios económicos concretos.

La sentencia de la Sala (completa en Cendoj: Roj: STSJ AS 3478/2019 - ECLI:ES:TSJAS:2019:3478) reitera en su fundamento CUARTO:

"Sobre la problemática planteada en el presente recurso y en supuestos y motivos de impugnación comunes, se ha pronunciado esta Sala con desestimación de las pretensiones de estabilidad o permanencia de la relación de servicio que mantiene la parte apelante con la Administración sanitaria, es decir, la conversión de la relación de interinidad en definitiva."

Entre los precedentes, cita la sentencia 562/2019, de 15 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación 155/19, la cual ha sido casada por este Tribunal el 22 de diciembre de 2021 en el recurso de casación 6876/2019.

La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 13 de mayo de 2021 , para la formación de jurisprudencia se circunscribe a las siguientes cuestiones:

"1. Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración. 3. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999."

La posición de la parte recurrente.

Invoca la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE, y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, interpretada por la jurisprudencia TJUE.

Plantea que se ha dado una incongruencia mixta: omisiva y extra petita.

Sostiene que ha habido una selección arbitraria e irrazonable de la norma aplicable al proceso.

Recalca que ha habido abuso de la temporalidad por lo que señala la novedad más importante de la sentencia de 19 de marzo de 2020: fija definitivamente la jurisprudencia TJUE en relación con las "renovaciones sucesivas", a que se refiere el Acuerdo Marco.

Aduce que la carga de la prueba en la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración.

Finamente solicita una declaración expresa sobre los siguientes aspectos, estrechamente relacionados con los que la Sala de Admisión ha señalado de interés casacional, a los que pueden completar, complementar o matizar, en cuanto pudiera entenderse que no está implícito en las cuestiones anteriores: (i) si la sentencia recurrida en casación ha incurrido en incongruencia mixta y sus consecuencias; (ii) si ha seleccionado arbitraria y erróneamente la norma que debe resolver el proceso; (iii) si, pese a la existencia de un solo nombramiento, debe entenderse que, de acuerdo con la jurisprudencia TJUE, es aplicable el Acuerdo Marco al existir sucesivas renovaciones tácitas del nombramiento; (iv) si la necesidad de interpretación conforme es exigible a todos los jueces y Tribunales; (v) si debe entenderse que las causas de cese del personal estatutario interino se regulan en el artículo 10.3 EBEP con las mismas causas que los demás funcionarios interinos o son aplicables las normas del Estatuto Marco 55/2003; (vi) si debe entenderse que una vez transcurrido un plazo determinado en el desempeño de una plaza de interino (tres años u otro plazo) cesan las circunstancias de necesidad o urgencia que justificaron el nombramiento, convirtiendo la continuación del desempeño de las funciones como interino en abuso de la temporalidad; (vii) si la habilitación de la jurisprudencia TJUE al juez nacional para establecer medidas proporcionadas y eficaces se entiende referida a todos y cada uno de los Jueces y tribunales; (viii) si la carga de la prueba para la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración o al interino recurrente.

La oposición del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Arguye que las cuestiones identificadas con carácter adicional en el escrito de interposición o bien no son relevantes para la resolución de la controversia jurídica planteada o fueron rechazadas en la fase de admisión, por lo que no puede pretenderse que la sentencia se pronuncie sobre cuestiones que no son imprescindibles para la resolución de la controversia.

Defiende que en el presente caso un periodo de interinidad desde el año 2009, precedido del disfrute de nombramientos eventuales y de sustitución desde el 2006, no permitiría considerar la existencia de una utilización abusiva de los nombramientos temporales y que, por consiguiente, se haya desnaturalizado el carácter temporal del nombramiento de interinidad conferido al recurrente.

Manifiesta que la conversión de los nombramientos temporales suscritos por la demandante en un nombramiento como "indefinido no fijo", es contrario a la doctrina jurisprudencial establecida a partir de las dos sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (sentencias Martínez Andrés/Servicio Vasco de Salud y Castrejana López/Ayuntamiento de Vitoria).

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (recurso 2081/2019, FJ 6º), en un supuesto de sucesivos nombramientos de personal estatutario eventual, rechaza también la conversión, en aquellos supuestos en los que se constata una utilización abusiva de nombramientos temporales del personal estatutario de los Servicios de Salud en personal indefinido no fijo, sino que lo procedente, tal como viene reconociéndose, es la subsistencia y continuación de la relación de empleo.

Invoca como motivo de oposición al escrito de interposición que tampoco la más reciente jurisprudencia del TJUE y, en particular, la sentencia de 11 de febrero 2021, dictada en el asunto C-760/18, Agios Nikolaos, sirve de apoyo a las pretensiones del recurrente.

En cuanto a la STJUE de 19 de marzo de 2020, insiste en que el Tribunal rechaza la solución pretendida por el recurrente de la mera conversión de los contratos de duración determinada o nombramientos de interinidad en otros indefinidos y deja en manos de los Juzgados y Tribunales nacionales la decisión sobre si las medidas previstas en el Derecho interno son adecuadas a efectos de la regulación contenida en el acuerdo.

La doctrina de la Sala expresada en las sentencias de 10 de diciembre de 2021 (recursos de casación 6676/2018 , 6674/2018 y 7459/2018 ) y de 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación 6902/2019 ) que reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ) y de 22 de diciembre de 2021 (recurso de casación 6876/2019 ).

Asuntos análogos al presente -nombramientos temporales, primero, e interino después en un Servicio de Salud- han sido enjuiciados en las sentencias precitadas, todas dimanantes del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, al ser recurrido un acto de la Gerencia Regional de Salud de la antedicha comunidad autónoma por lo que, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, se reproduce lo allí declarado en sus fundamentos quinto a undécimo.

"QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un primer período como personal de refuerzo (entre 2004 y 2009) y más tarde otro período como personal interino (entre 2011 y 2016). Debe destacarse que entre un período y otro mediaron veinte meses en que no consta que la demandante en la instancia y ahora recurrida estuviera al servicio de la Administración sanitaria. Esta interrupción por su duración supuso una solución de continuidad, de manera que no puede decirse que, en puridad, se produjera un encadenamiento de nombramientos de carácter no fijo.

En algunas ocasiones anteriores, esta Sala ha declarado que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo; y ello porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el período de cinco años y medio en que la demandante y ahora recurrida prestó sus servicios como personal interino es, por sí solo, injustificadamente prolongado. Si bien la Administración ha argumentado que el nombramiento respondió a una causa legalmente prevista, nada ha dicho para mostrar que ese nombramiento como personal interino estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por la duración injustificadamente larga del nombramiento como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.

En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.

En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisrudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.

Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.

No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, de interinidad prolongada durante más de cinco años, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada."

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas de la apelación, y las de instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del referido cuerpo legal, no las imponemos.

Estimar el recurso de casación deducido por la representación procesal de don Octavio contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de apelación n.º 283/2019, interpuesto, a su vez, contra la sentencia de 21 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Oviedo en el procedimiento abreviado n.º 396/2018. Sentencias que se casan y anulan.

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Octavio contra la desestimación presunta formulada el 3 de julio de 2018 ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, declarando que la situación del demandante como personal interino constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. Desestimando el recurso contencioso administrativo en todo lo demás.

Desestimar el recurso contencioso administrativo en todo lo demás.

Fijar como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estése al último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.