STS 581/2023, 11 de Julio de 2023

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de A Coruña instruyó diligencias previas número 63/2019, por delito contra la propiedad intelectual y delito leve contra el mercado y los consumidores, contra Florencia y Justo, que una vez declarado concluso lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña. Incoado el procedimiento Abreviado 346/2019, con fecha 12/02/2020 dictó sentencia nº 51/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "La Liga Nacional de Fútbol Profesional es la única cesionaria de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales del campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División y de la Copa de Su Majestad el Rey, así como tiene atribuidas las funciones de producción y realización de la grabación audiovisual. Por ello, los establecimientos de hostelería, para poder exhibir los partidos de fútbol titularidad de La Liga, deben tener contratado con un operador autorizado el Canal LaLiga TV, cuya licencia oficial implica que en la imagen del televisor aparezca la leyenda "LaLiga en la parte superior derecha, un logo o "mosca en la esquina inferior derecha y que cada 12 segundos se reproduzca un "fingerprint" o código alfanumérico que permite identificar al cliente.

   El día 3 de noviembre de 2018, sobre las 13.18 horas, el establecimiento "Brigantium", sito en la calle Almirante Cadarso de A Coruña, cuya gerente es Irá acusada Florencia, estaba emitiendo de forma pública en la televisión un partido de fútbol de Primera División, como también lo estaba haciendo el 'día 11 de diciembre de dicho año sobre las 20.00 horas, sin autorización para la exhibición de tal evento y accediendo gratuitamente al Canal La Liga de forma inconsentida mediante un decodificador pirata apto para ello.

   A consecuencia dicha actividad ilícita se han ocasionado perjuicios a La Liga por valor total de 431,45 euros. La perjudicada reclama.

   No se ha acreditado que el acusado Justo, cocinero del referido local, hubiera tenido intervención alguna en los hechos".

2. El Juzgado de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florencia como autora de un delito leve CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES previsto y penado en el art. 286. 4 CP y de un delito CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL previsto y penado en el art. 270. 1 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, por el primero, y a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por el segundo. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   En cuanto a la responsabilidad civil, la Sra. Florencia habrá de indemnizar a LaLiga en la suma de 431,45 euros por los perjuicios ocasionados. Más los intereses del art. 1108 CC y art. 576 LEC.

   Se acuerda el decomiso y destrucción del decodificador pirata GT Media V8 SUPER, con su correspondiente mando a distancia y fuente de alimentación.

   DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Justo de los hechos de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables".

3. - Notificada la sentencia, la representación procesal de la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL y Florencia, interpusieron recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, formándose el rollo de apelación 521/2020. En fecha 30/06/2021 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencia contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral N° 346/2019, por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

   Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada".

4. Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Florencia, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Florencia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

   Único.- Infracción de Ley del artículo 849.1° LECrim, por indebida aplicación del artículo 270.1 del Código Penal.

6. Instruida la parte del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 02/02/2022, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo el motivo del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20/06/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Se ha recurrido en casación la sentencia de 30 de junio de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, confirmatoria de la sentencia 51/2020, de 12/02/2020, del Juzgado de lo Penal 5 de la misma localidad. En esta última resolución se condenó al ahora recurrente por la comisión de sendos delitos contra el mercado y los consumidores del artículo 286.4 CP y contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 CP, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el primer delito, y a la pena de 6 meses de prisión y 12 meses de multa con la misma cuota, por el segundo delito.

   Los hechos a que se refiere el expediente consisten en el visionado de partidos de la Liga de Fútbol Profesional en un establecimiento público sin autorización del titular de los derechos y utilizando un descodificador no autorizado.

   En el escrito impugnatorio se formula un único motivo de discrepancia, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. Se alega, en apretada síntesis, que los hechos enjuiciados son subsumibles en los dos delitos por los que ha sido condenado pero la disyuntiva respecto a la aplicación de uno u otro tipo debe resolverse acudiendo a la figura del concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, criterio conforme al cual los hechos deberán ser penados únicamente por el tipo del artículo 286.4 CP, dada su mayor especialidad.

2. El recurso cumple con las exigencias de admisibilidad establecidas por esta Sala establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016, recaído en interpretación del artículo 847.1 b) de la LECrim, al referirse a una cuestión estrictamente normativa sobre la que existen pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales.

3. Precisado lo anterior, resulta obligado señalar que la cuestión que se plantea ha sido analizada y resuelta en la sentencia del Pleno de esta Sala número 546/2022, de 2 de junio, en la que se analizó un caso similar al presente, la retransmisión de un partido de la Liga de Fútbol Profesional en dos establecimientos públicos, sin autorización de los titulares o cesionarios de los derechos de la obra audiovisual y mediante el uso de un descodificar no autorizado que hacía posible el acceso a la retransmisión.

   El Pleno de esta Sala, dando respuesta a argumentos simulares a los que en este expediente han formulado las distintas partes, concluyó declarando que los hechos enjuiciados eran legalmente constitutivos de un delito leve relativo al mercado y a los consumidores, de carácter continuado del artículo 286.4 CP, rechazando su calificación jurídico-penal como delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 CP.

   La sentencia, a cuya completa lectura remitimos, da cumplida contestación a los argumentos impugnativos formulados por las partes y hace un análisis detallado de las distintas sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, de Audiencias Provinciales, de esta propia Sala, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo e incluso de alguna sentencia singularmente relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Nuestra doctrina puede sintetizarse en los párrafos que a continuación transcribimos. En breve síntesis, entendemos que el artículo 270.1 CP castiga como delito contra la propiedad intelectual determinadas acciones realizadas sin autorización de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual (reproducción, plagio, distribución, comunicación pública, etc.) respecto de obras o prestaciones literarias, artísticas o científicas y en el concepto de "prestaciones", se incluyen los llamados derechos afines de propiedad intelectual, entre los que profesarían las grabaciones audiovisuales de acceso condicionado y las transmisiones de las entidades de radiodifusión. Sin embargo, el artículo 270.1 CP adjetiva el concepto normativo señalando que las "prestaciones" deben ser científicas, artísticas o literarias, y esas cualidades no pueden atribuirse a una retransmisión deportiva, razón por la que este tipo de conductas no cumplen las exigencias de tipicidad del artículo 270.1 CP, sino las establecidas en el artículo 286.4 CP.

   Dice la sentencia citada:

   "Como hemos anotado supra, el Fiscal entiende que el encaje en el art. 270.1 del CP de la conducta declarada probada puede obtenerse sin dificultad con apoyo en la inequívoca voluntas legislatoris, que se habría puesto de manifiesto en los debates parlamentarios de LO 1/2015, de 30 de marzo . Ese explícito criterio de política criminal habría implicado una ampliación de la porción de injusto inicialmente abarcada por el referido art. 270.1 del CP . No en vano, esa reforma sustituyó la previgente descripción de la acción típica -comunicar públicamente, en todo o en parte, "...una obra literaria, artística o científica"- por un enunciado en el que lo que se castigaba al que "...comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica".

   De acuerdo con esta idea, el castigo a quien "...de cualquier otro modo explote económicamente" una obra o prestación artística, literaria o científica, ensancharía los límites del tipo, hasta entonces limitado a reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente una obra artística, literaria o científica. La utilización de una acción típica residual, de carácter genérico y comprensiva de cualquier modo de ofensa al bien jurídico, no implicaría -razona el Fiscal- quebranto alguno del principio de legalidad. Lo que perseguía el legislador era colmar espacios de atipicidad que había puesto de manifiesto la redacción anterior a la reforma de 2015.

   Además, la inclusión expresa en el nuevo enunciado, en términos disyuntivos, de las "prestaciones" literarias, artísticas o científicas, frente a las "obras" del mismo carácter, reforzaría la conclusión acerca del ensanchamiento de la tipicidad. Aduce el Fiscal -con apoyo en la Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado- que el vocablo "prestaciones", más allá de su significado civil, se identifica en el ámbito de los derechos de la propiedad intelectual -según un entendimiento dogmático mayoritario- con los derechos afines reconocidos en el Libro II del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que son distintos de los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto. Y entre esos derechos abarcables en el concepto de prestaciones penalmente protegidas -distintos de las "obras" propiamente dichas- se incluirían lo que tienen por objeto las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales (art 114 a 125) que corresponden a los productores de los mismos; los de las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión (arts. 126 y 127) y las meras fotografías.

   La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de "prestaciones" tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los arts. 120 y ss. del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP , en la noción de "obra o prestación literaria, artística o científica". Y la respuesta ha de ser negativa.

   Descartada la condición de un partido de fútbol como "obra" literaria científica o artística, su consideración como "prestación" de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol -en general, en cualquier espectáculo deportivo- pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística.

   2.5.- El Ministerio Fiscal y la Liga de Fútbol Profesional enfatizan el valor exegético de la voluntas legislatoris en el momento de fijar el alcance, no ya de un precepto penal sino de cualquier norma jurídica.

   Tampoco ahora la Sala se identifica con esta línea argumental.

   Es cierto que el seguimiento de un proceso de creación normativa permite conocer cuál es la voluntad que anima a la promulgación de un texto legal. De hecho, la ejemplar formalización del recurso se ocupa de extraer del Diario de Sesiones fragmentos del debate parlamentario que apuntarían -según se sugiere- en la dirección que propugnan los recurrentes.

   Sin embargo, la voluntad del legislador no puede imponerse, por sí sola, a otras pautas interpretativas que también ofrece el art. 3 del Código Civil . La fijación del espacio de tipicidad de una norma penal no puede prescindir, claro es, de lo que el precepto en cuestión verdaderamente anuncia. Y lo que el art. 270.1 del CP define como objeto del delito, en todo o en parte, es "una obra o prestación literaria, artística o científica". Y como venimos razonando, las grabaciones audiovisuales -en este punto la Sala coincide con la tesis del Fiscal y la Liga de Fútbol Profesional- son verdaderas prestaciones que han de gozar de la tutela jurídica que dispensan los derechos de la propiedad intelectual. Pero de lo que ahora se trata no es de cuestionar si esas grabaciones han de incluirse en el concepto de obra o en el concepto de prestación. Lo que centra nuestro interés es definir si la reproducción, el plagio, la distribución, la comunicación pública y, en fin, cualquier otro modo de explotación de esas grabaciones han de ser tuteladas penalmente y, por tanto, con encaje típico en el art. 270.1 del CP .

   La respuesta es negativa.

   No basta la voluntad del legislador para remarcar los contornos de lo que ha de considerarse penalmente sancionable. La voluntad legislativa sólo puede hacerse realidad mediante una depurada técnica jurídica que convierta cada decisión de política criminal en un precepto que ofrezca cobertura a las conductas que se quieren penalizar. Voluntad legislativa y técnica jurídica son dos elementos que no pueden disociarse. El problema radica en que son muchas las ocasiones en las que la voluntad legislativa y la técnica jurídica para hacerla realidad no van de la mano. La experiencia reciente demuestra que ese divorcio entre los dictados de la dogmática y la realidad legislativa se ha convertido en un fenómeno que ha adquirido una preocupante carta de naturaleza. En el presente caso, incluso, hay algo más que un problema de erróneo manejo de conceptos dogmáticos o de categorías jurisprudenciales. Habría bastado con añadir a la locución "prestaciones literarias, artísticas o científicas" el calificativo "deportivas" para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en el precepto - art. 270 del CP - cuya aplicación se reivindica.

   Pero no ha sido así.

   La omisión de ese término obliga al intérprete a un esfuerzo de integración de los espectáculos deportivos en el forzado molde que ofrecen las creaciones artísticas, literarias o científicas. Y ni siquiera con la recurrente invocación de la voluntad del legislador puede lograrse ese objetivo sin quebrantar las exigencias impuestas por el principio de legalidad. El destinatario de la norma imperativa que está ínsita en cualquier precepto penal tiene que conocer a qué está obligado. Y ese conocimiento ha de ligarse al sentido propio de los términos con los que el precepto penal ha descrito la acción típica. Al ciudadano no le es exigible que un mandato penal, para hacerse inteligible, tenga que ser completado con unos antecedentes legislativos y con intervenciones parlamentarias que hagan visible la voluntad de los poderes públicos que monopolizan la creación normativa.

   El hábil manejo de los principios y conceptos que informan el derecho penal no sólo debe hacerse visible en el momento de la interpretación de la norma, sino en el tiempo en el que se sucede la producción legislativa. De lo contrario, se dificulta la aplicación de las leyes, se resiente la seguridad jurídica y, en buena medida, se debilita la confianza de la sociedad en la justicia penal, una sociedad que observa con perplejidad una insalvable falta de correspondencia entre lo que el responsable político anuncia como objetivo de política criminal en el momento de la aprobación de una ley y lo que resulta luego, ya en el ámbito jurisdiccional, como consecuencia de los errores gramaticales o conceptuales que anidan en la norma aplicada".

   Procede, por tanto, la estimación del recurso. Los hechos son legalmente constitutivos de un delito leve y continuado relativo al mercado y a los consumidores, tipificado en el artículo 286.4 del Código Penal y, aplicando el mismo criterio de individualización de la sentencia de instancia, resulta procedente imponer la pena mínima de TRES MESES de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS, en atención a "la mínima entidad del hecho y del quebranto económico causado, así como la inexistencia de circunstancias personales en la acusada que aconsejen la imposición de una pena superior".

4. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Florencia contra la sentencia de 30 de junio de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 5783/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Andrés Martínez Arrieta

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 11 de julio de 2023.

   Esta sala ha visto el recurso de casación 5783/2021 interpuesto por Florencia, contra la sentencia nº 352/2021, dictada el 30/06/2021 por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede la condena de Florencia exclusivamente como autora de un delito leve CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES previsto y penado en el artículo 286. 4 CP dejando sin efecto la condena por delito contra la propiedad intelectual.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido