ATS, 6 de Julio de 2023

En el recurso de casación núm. 5765/2020, seguido en esta Sala Segunda, interpuesto por la representación legal de don Borja, -entre varios otros-, contra la sentencia núm. 14/2020, de 6 de octubre, dictada por la sección cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 1/2019, aclarada por Autos de 13, 16 y 29 de octubre de 2020, se dictó sentencia núm. 89/2023, con fecha 10 de febrero, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - Estimar los recursos interpuestos, respectivamente, por la representación de Borja, Carmelo, BDO Auditores, S.L., Mapfre España, compañía de seguros y reaseguros, S.A., Ofelia, Pescanova, S.A., Quinta do Sobreiro, S.L. y Kiwi España, S.A., Cristobal, Darío, Benito, Diego, Domingo, Edemiro, Efrain, Carlos, Corporación Económica Delta, S.A., Silicon Metals Holding, L.L.C. y Luxempart, S.A.; contra la sentencia número 14/2020, de 6 de octubre, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, aclarada por autos de fechas 13, 16 y 29 de octubre de 2020, que se casa y anula.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de los anteriores recursos".

   Este Tribunal Supremo dictó Segunda Sentencia con el siguiente fallo:

   "1.- Absolver a Carmelo, BDO Auditores, S.L., Quinta do Sobreiro, S.L., Kiwi España, S.A., Benito y Domingo, de los delitos por los que resultaron condenados en la sentencia impugnada; con declaración de oficio de la porción de costas que a ellos corresponde. Y absolver, igualmente, a la mercantil Mapfre España, compañía de seguros y reaseguros, S.A. de las pretensiones civiles formuladas contra ella.

2. - Condenar al acusado, Borja como autor de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales, en relación de concurso medial con un delito, también continuado, de falseamiento de información económico-financiera, concurriendo respecto de ambos ilícitos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de DIEZ MESES, con una cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, en los términos previstos en el artículo 53.1 del Código Penal. Igualmente, se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante ese mismo tiempo.

   Se mantiene la condena de este acusado a reparar civilmente, de forma conjunta y solidaria con la mercantil Pescanova, S.A., los perjuicios causados a los inversores en los términos establecidos en la sentencia de instancia y autos que la aclaran.

   Igualmente, se condena al acusado como autor de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la misma circunstancia atenuante, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de DOCE MESES, con la cuota diaria de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, en los términos previstos en el artículo 53.1 del Código Penal.

   Se acuerda dejar sin efecto el comiso de los fondos obrantes en la cuenta nº NUM000 del Banco Banif en Valença y en la cuenta NUM001 del Banco Millennium BCP de Valença (Portugal), por un importe de 4.651.000 euros, acordándose, en su lugar, con declaración de nulidad de los negocios que determinaron su salida, la incorporación de dichos saldos al patrimonio de Borja, acordando el embargo de dichas sumas, que se destinarán al pago de las responsabilidades económicas establecidas en esta resolución.

   Se absuelve al acusado del resto de las acusaciones formuladas contra él.

   Todo ello, con imposición de las costas causadas en la instancia, en la proporción correspondiente, incluidas las de la acusación particular.

3. - Condenar a Ofelia como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes, con aplicación de lo previsto en el artículo 65.3 del Código Penal y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de veinticinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos establecidos en el artículo 53.1 del Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola al pago proporcional de las costas causadas, con inclusión, en la misma proporción, de las devengadas a instancia de las acusaciones particulares.

4. - Condenar a Pescanova, S.A. como autora de un delito de falseamiento en la información económico-financiera, con aplicación de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de multa de DOS AÑOS, con una cuota diaria de treinta euros y al pago proporcional de las costas.

   Igualmente, deberá indemnizar a los inversores perjudicados, de forma conjunta y solidaria con Borja, en las cantidades establecidas en la sentencia que se impugna, con las precisiones establecidas en los autos de aclaración.

5. - Absolver a los acusados Cristobal, Darío, Edemiro y Efrain de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa agravada, con declaración de oficio de las costas causadas en la proporción que a éstos corresponde.

6. - Condenar a los acusados Cristobal, Darío, Edemiro y Efrain como cooperadores necesarios de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales, con aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y tres meses de prisión y seis meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en los términos establecidos en el artículo 53.1 del Código Penal. Igualmente, se les impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago proporcional de las costas, incluyendo, en esa misma proporción, las causadas a instancia de las acusaciones particulares.

7. - Absolver al acusado Diego de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa agravada, con declaración de oficio de las costas causadas en la proporción que a éste corresponde.

8. - Condenar Diego como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales, con aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión y cuatro meses y quince días de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en los términos establecidos en el artículo 53.1 del Código Penal. Igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago proporcional de las costas, incluyendo, en esa misma proporción, las causadas a instancia de las acusaciones particulares.

9. - Condenar a Carlos como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales, con aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y tres meses de prisión y seis meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en los términos establecidos en el artículo 53.1 del Código Penal. Igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago proporcional de las costas, incluyendo, en esa misma proporción, las causadas a instancia de las acusaciones particulares.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del órgano jurisdiccional del que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa".

   Con fecha 24 de marzo de 2023 esta misma Sala dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "No ha lugar a aclarar ni rectificar el extremo interesado por la representación procesal de don Borja con relación a nuestra sentencia número 89/2023, de 10 de febrero, recaída en el presente procedimiento.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

La Procuradora de los Tribunales doña Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de don Borja presentó escrito el 24 de abril de 2023, ante esta Sala Segunda, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, fundado en una pretendida vulneración de derechos fundamentales, en concreto del art. 24.1 y 2 de la Constitución española.

Por diligencia de ordenación de 18 de mayo se da traslado al Ministerio Fiscal y las partes personadas del escrito de solicitud de nulidad de actuaciones.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 1 de junio siguiente, interesa su desestimación porque, en síntesis y según expresa, no es procedente por este cauce reincidir en cuestiones ya resueltas, interesando una reconsideración de lo decidido, como si de un nuevo medio de impugnación se tratare.

Por providencia de 9 de junio de 2023, se pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para que se proceda a resolver lo que en Derecho corresponda.

Recordábamos, por todos, en nuestros recientes autos de fechas 5 de abril y 20 de mayo de 2.021, que: <<El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE.

La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubiera determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso».

1.- La parte que promueve el presente incidente de nulidad concentra su queja en la circunstancia de que, según entiende, la sentencia dictada por este Tribunal Supremo en el presente procedimiento, aunque asegura mantener la condena impuesta en la resolución impugnada a don Borja, por lo que respecta al delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, considera, sin embargo, este ilícito penal como continuado, cuando, según expresa la parte quejosa, en la sentencia impugnada, frente a la que este Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de casación, no otorgaba al delito referido dicha condición (delito continuado).

En coherencia con su discurso, sostiene la parte que la consideración en nuestra sentencia del delito como continuado tuvo, naturalmente, incidencia directa en la determinación de la pena finalmente impuesta, vulnerándose así, según razona, su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), en la medida en que se incurre, --siempre por lo que al mencionado delito respecta--, en la prohibición de la llamada reformatio in peius. Se entretiene la promotora de este incidente de nulidad en entrar en diálogo con las razones expresadas por este Tribunal, primero en nuestra sentencia número 89/2023, de 10 de febrero y después en nuestro auto, acordando la improcedencia de la aclaración solicitada también por esta misma parte, de 24 de marzo.

En cierto modo, es lógico que así sea, si se tiene en cuenta que las razones que animaron a la parte a intentar la rectificación de nuestra sentencia, aduciendo que la misma había incurrido en un pretendido error material, son en todo idénticas a las que sustentan el planteamiento de este incidente de nulidad.

2. - Se comprenderá, sin embargo, fácilmente, que dichas pretensiones no puedan ahora prosperar. Y se comprenderá también que debamos aquí remitirnos a lo establecido en nuestro ya citado auto de 24 de marzo, por el que se denegaba la procedencia de la rectificación material de nuestra sentencia de 10 de febrero. Identificábamos allí, en primer lugar, las razones que animaron a la parte a solicitar la aclaración (en todo coincidentes con las que ahora se reproducen por este nuevo cauce): «La aclaración aquí solicitada descansa en la pretendida existencia de un error material que cree advertir quien la promueve en nuestra resolución y que se concretaría en la siguiente circunstancia: al parecer del solicitante, la sentencia entonces impugnada condenó a Borja como autor de cuatro delitos, todos ellos en relación de concurso medial (falsedad en documento mercantil, estafa, falsedad contable y falsedad en información económico-financiera). La sentencia dictada por este Tribunal Supremo, estimando parcialmente su recurso, le absolvió, en cambio, de los dos primeros (falsedad en documento mercantil y estafa), manteniendo la condena por los dos últimos y la relación de concurso medial entre ellos.

   Observa la parte que el error material que cree advertir en nuestra resolución se concreta en el hecho de que el delito de falseamiento en la información económico-financiera, a diferencia de todos los otros, no lo fue en su modalidad continuada, afirmándolo así nosotros, como consecuencia de un mero error material, lo que, naturalmente, redunda en la posterior, y también errónea, individualización de la pena que, definitivamente, se le impone. Es decir, no cuestiona quien ahora recurre el modo en que se procedió a individualizar la pena en nuestra segunda sentencia, pero reprocha que para dicha aplicación se partiera, a su juicio erróneamente, de la consideración como delito continuado del previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, cuando, a su parecer, la condena pronunciada en primera instancia, y que en este punto nuestra resolución no rectifica, no tomaba en cuenta la comisión del delito como continuado, error que se proyecta después en la mencionada individualización».

   Explicábamos, seguidamente, las razones por las que, a nuestro juicio, lo resuelto no era objeto de error material alguno, sino consecuencia del entendimiento que este Tribunal alcanzaba acerca de lo decidido en la resolución recaída en la instancia. Fueron estas nuestras palabras al respecto: «Ciertamente, en el fallo de la resolución impugnada, y con relación en particular al acusado don Borja, se le condenaba, además de como autor de un delito de alzamiento de bienes, por la comisión de los cuatro delitos referidos, todos en relación de concurso medial, sin hacer referencia específica, con relación a ninguno de ellos, a su consideración de delitos continuados. En varios otros pasajes de la fundamentación jurídica de dicha resolución se alude a cada uno de estos delitos, expresando unas veces explícitamente que tenían la consideración de delitos continuados y, en otros casos, refiriéndose únicamente a su denominación. Incluso, en ocasiones, la resolución se refiere a los cuatro ilícitos penales como continuados, (por ejemplo, página 553, que alude a las reglas derivadas de ser, --todos ellos, sin distinción--, delitos continuados; fundamento jurídico décimo quinto, en consonancia con la calificación definitiva de las acusaciones).

   En cualquier caso, lo cierto es que la parte recurrente no formuló impugnación relativa a dicho extremo. Tampoco la sentencia dictada por la Audiencia Nacional profundizaba en la cuestión, a la hora de proceder a la individualización de las penas, partiendo de que la más grave de las que conformaban el concurso correspondía al delito continuado de estafa (por el que este Tribunal Supremo, finalmente, absolvió al acusado).

   A partir de aquí, este Tribunal, a partir de un entendimiento integrado de la resolución recurrida, consideró y considera que la condena por los cuatro delitos referidos se pronunciaba en su condición de ilícitos penales continuados. Así resulta, con toda evidencia, del relato de hechos probados de aquella sentencia (que distingue diversas fases en el proyecto del acusado, encadenadas entre sí y orientadas primero a procurarse una financiación bancaria que se trataría de ir aliviando progresivamente con la aportación de inversores terceros, sobre la base de falsear información que, como emisora de valores negociados en los mercados estaba obligada a publicar); y así resulta también de su fundamentación jurídica. Y así creemos haberlo dejado también debidamente explicado en nuestra resolución (en particular, fundamento jurídico quinto y trigésimo tercero), a los que, naturalmente, nos remitimos ahora.

   Conviene, en particular, detenerse, en este último fundamento jurídico citado. Se explicaba en el mismo que en el fundamento jurídico décimo séptimo de la sentencia impugnada (página 583, en concreto) se hacía explícita referencia a que el concurso medial englobaba un cuarto delito, precisamente el de falseamiento de la información económica financiera, cuyos autores deberían asumir, de forma conjunta y solidaria, "los perjuicios causados a quienes, confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012...los perjuicios derivarían de los datos publicados durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012", conducta que, evidentemente, sobrepasa la realización de un comportamiento concreto o episódico y se extiende, como las otras enjuiciadas, a un conjunto de comportamientos llevados a término "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", con motivo de las informaciones económico financieras, conscientemente falseadas, que (en) los referidos periodos la sociedad emisora de valores negociados en los mercados, estaba obligada a publicar. Es claro que mal podrían resultar perjuicios derivados de la comisión de este delito, el previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, "los que derivaban de los datos publicados durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012, si, como ahora pretende la parte, dicho ilícito penal tuviera como único soporte fáctico identificable la nota de acciones y registro de acciones que figuraba en el folleto informativo, inscritas en la CNMV, tras aprobarse en el Consejo de Administración el 12 de julio de 2012».

   Todo ello para concluir, aún en nuestro auto de fecha 24 de marzo: «En definitiva, el pronunciamiento que la parte pretende rectificar, en modo alguno resulta consecuencia del mero padecimiento de un error material respecto a la consideración como continuado del delito de falseamiento en la información económico-financiera, previsto en el artículo 282 bis del Código Penal. Al contrario, consideramos que la condena pronunciada en la instancia, y que este Tribunal confirma, lo fue en dicha condición, conforme las acusaciones lo interesaban, por las razones ya entonces explicadas y recordadas, someramente, aquí.»

3. - Es evidente que nuestros razonamientos de entonces no se comparten por quien ahora promueve el incidente de nulidad. Entendemos que considere que, si no se trató de un mero error material, --y persistiendo en su idea de que la condena recaída en la instancia respecto de don Borja como autor de un delito de los previstos en el artículo 282 bis del Código Penal, no lo fue considerando este ilícito como continuado--, se habría vulnerado entonces su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Sin embargo, también se comprenderá fácilmente que, conforme se ha dejado explicado, este Tribunal Supremo no participa de la premisa sobre la cual quien ahora promueve el incidente hace descansar la totalidad de su razonamiento: a nuestro parecer, conforme a las razones expuestas ya en nuestra sentencia y en el auto que desestimaba la aclaración intentada, la condena del acusado, en la resolución dictada en la instancia y con relación al mencionado delito, lo fue en la consideración de este último como continuado. Y, por eso, ninguna vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva podemos identificar aquí.

   El incidente de nulidad se desestima.