ATC 291/2023, 5 de Junio de 2023

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el 10 de abril de 2023, la representación procesal de don Francisco Vallejo interpuso recurso de amparo contra (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020formulado por el demandante de amparo frente a la anterior, y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.

2. Son antecedentes relevantes para resolver los siguientes:

   1. Por sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, se condenó, en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, a diversos miembros del Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía —incluyendo desde presidentes de la comunidad a directores generales— por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño de un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales.

      En particular, y sin perjuicio de la concreta participación que pudieron tener cada uno de los diferentes encausados/condenados y cuya extensión delimita los delitos por los que finalmente fueron sentenciados (hechos relatados en los folios treinta y uno a noventa y seis de la sentencia de instancia), la operativa imputada consiste en haber participado en la fase prelegislativa (bien sea en la fase de elaboración de anteproyecto de ley, bien en la aprobación del proyecto de ley) para la elaboración de las leyes de presupuestos desde los años 2002 a 2009 y en su consiguiente elevación al Parlamento para su examen, enmienda y aprobación.

      La ilegalidad de los proyectos de ley, anteproyectos de ley y las modificaciones presupuestarias, tiene su origen en la partida presupuestaria 22E, habitualmente utilizada para realizar transferencias en el marco de ayudas sociolaborales, que se encontraba (de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1987 de 19 de julio, de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, —arts. 77, 81 y concordantes—) sujeta a control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía y, por ende, a un seguimiento y control de fiscalización. Ante las dificultades surgidas en el año 2000 por los reparos presentados a diversos expedientes por la Intervención General, se procedió a una modificación presupuestaria a iniciativa de la Consejería de Empleo por la que, sin alterar el programa 22E, se modificó su clasificación incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.1.2 correspondiente a transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía para que dicho instituto, bajo las directrices de la Consejería de Empleo, otorgara las ayudas sociolaborales sin el sometimiento al control previo de la administración. De esta manera se conseguía que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la consejería porque los fondos habían sido transferidos al Instituto de Fomento de Andalucía y, de otro, que en el Instituto de Fomento de Andalucía no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el instituto estaba sujeto a un control financiero permanente de manera que solo se fiscalizaba el pago a posteriori .

      Esto llevó a que en el año 2000 el Consejo de Gobierno de Andalucía aprobara dos modificaciones presupuestarias siguiendo el criterio de presupuestación anteriormente señalado, y que a partir del 2001 los fondos recibidos por el Instituto de Fomento de Andalucía fueran movilizados al destinatario final mediante suscripción de convenios particulares con otras entidades. Desde el año 2002 hasta el 2009 se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida “transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía en materia de relaciones laborales” (partida destinada al equilibrio de las cuentas de pérdidas y ganancias de la citada empresa pública) en el nuevo programa 31L que sustituía al 22E, y, salvo en 2003, se aprobaron además modificaciones presupuestarias para elevar el crédito de la partida 440. En virtud de ello, las ayudas sociolaborales (en cuantía cercana a 700 millones de euros) habrían sido otorgadas, entre otros defectos: a) sin expediente de concesión; b) sin publicidad; c) sin fiscalización previa; d) sin autorización; e) sin memoria explicativa; f) sin acreditación de su finalidad.

   2. El demandante de amparo fue condenado por haber participado en los hechos anteriores, en su calidad de consejero de Innovación desde el 25 de abril de 2004 al 24 de abril de 2009, asumiendo además la presidencia del Instituto de Fomento de Andalucía-Agencia de Innovación u Desarrollo de Andalucía tras la adscripción de dicho instituto a la Consejería de Innovación en el año 2004, como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación agravada. La Audiencia Provincial de Sevilla le impuso la pena de prisión de siete años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, así como la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de dieciocho años y un día, con privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener estos o cualesquiera otros honores.

   3. Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.

   4. Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación.

3. En la demanda se alegan, como motivos de amparo, las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: (i) del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), derivada de la participación en la fase de instrucción de un magistrado que no estaba habilitado para ello, con vulneración de lo dispuesto en el art. 216 bis 2, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, suponiendo la designación de un juez ad hoc ; (ii) del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, debido a que, a pesar de que Audiencia Provincial de Sevilla excluyó las ayudas individuales del objeto de enjuiciamiento, el Tribunal Supremo, incurriendo en una reformatio in peius prohibida por la Constitución, las considera el soporte del delito de malversación; (iii) del derecho de defensa, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías (art. 24.2 CE), por no haber tomado en consideración la prueba de descargo, basar la condena en argumentos incriminatorios irrazonables y arbitrarios y dejar sin respuesta alegaciones sustanciales de la parte; (iv) del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), porque órganos judiciales han llevado a cabo una interpretación extensiva y analógica in malam partem del elemento típico “resolución en asunto administrativo” del art. 404 del Código penal (CP), al considerar como “resolución en asunto administrativo” los acuerdos adoptados sucesivamente por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por los que se aprobaron los anteproyectos de ley de presupuestos de la comunidad autónoma y se remitieron como proyectos de ley al Parlamento de Andalucía; y, en segundo lugar, porque los órganos judiciales habrían llevado a cabo una interpretación extensiva y analógica in malam partem del elemento típico “resolución en asunto administrativo” del art. 404 CP, al considerar como “resolución en asunto administrativo” los acuerdos adoptados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, relativos a determinadas modificaciones presupuestarias; (v) del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en cuanto la condena por el delito de malversación carece de prueba de cargo suficiente en relación con el elemento subjetivo (dolo eventual) y se funda en indicios que no son unívocos, ni concluyentes, así como en una inferencia demasiada abierta e indeterminada, cuya argumentación no puede considerarse lógica ni coherente, ya que carece de sustrato probatorio e implica un nuevo juicio de tipicidad, con base en un juicio de culpabilidad que parte de una presunción de participación, creando una especie de “dolo omnicomprensivo” que abarca los hechos calificados como prevaricación y malversación, sin que la sentencia de instancia hubiera realizado previamente un verdadero juicio de autoría.

   Asimismo, se considera en la demanda que el recurso goza del requisito de la especial trascendencia constitucional debido a que:

   (i) Se trata de un asunto que trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica [apartado g) del fundamento jurídico 2, STC 155/2009 ; de 25 de junio]. Dicha cualidad se desprende de la propia sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en la que se afirma el carácter singular y extraordinario del caso que se juzga, dando lugar incluso a una anticipación del fallo dada “la relevancia pública del caso”.

   (ii) Plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 a)], en particular “cuál es la relevancia penal que pudiera tener, desde la perspectiva de los tipos de prevaricación y malversación de caudales públicos, la presupuestación pública de una comunidad autónoma”, que está relacionada con los siguientes puntos: (a) la consideración de los anteproyectos y proyectos de presupuestos y modificaciones presupuestarias de una comunidad autónoma como resolución administrativa a efectos penales; (b) la posibilidad de que un proyecto de presupuestos de una comunidad autónoma “pueda ser conceptuado como susceptible de generar un engaño en el Parlamento autonómico que, al aprobar dicho presupuesto, adquiera carta de naturaleza como ley”; (c) a la consideración de que una ley sancionada por un Parlamento autonómico pueda ser ilegal debido a que no se adecúa a requerimientos reglamentarios previos a los que, supuestamente, estaba vinculado el anteproyecto de presupuestos. Subraya el recurrente que este último punto tiene de una esencial urdimbre constitucional debido a que supone “una suerte de inversión del sistema de fuentes constitucionalmente establecido. De modo que un proyecto de ley que no se adecue a lo que un tribunal interprete como requerimientos de tipo reglamentario del más bajo rango (instrucciones de la Intervención General de la Junta de Andalucía), al ser elevado a rango de ley, nace lastrado con un tinte de ilegalidad que permite afirmar la existencia de partidas presupuestarias ilegales en el seno ley presupuestaria”.

   (iii) Plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 a)], concretamente la relativa al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en un supuesto como el planteado en este caso, en el que dos magistrados (la titular y el de refuerzo) se reparten las tareas del juzgado con clara infracción de lo dispuesto en el art. 216 bis 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   (iv) El órgano judicial ha incurrido en una negativa a acatar la doctrina constitucional por “por la preterición de la prueba de descargo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y del principio de legalidad penal [apartado f) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009 ]. El sentido de la resolución del incidente de nulidad de actuaciones supuso un desconocimiento de la “doctrina clara y explícita del Tribunal Constitucional contemplada, entre otras en las SSTC 184/2013 , de 4 de noviembre y 61/2019 , de 6 de mayo, porque dicha doctrina fue invocada expresamente en el incidente de nulidad en relación con la valoración de la prueba de descargo”.

   En el suplico de la demanda se interesa que se declare la vulneración de los derechos fundamentales aludidos y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas. Asimismo, mediante otrosí, se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la eficacia de las sentencias impugnadas hasta tanto recaiga una resolución definitiva en el presente recurso de amparo.

Único.

Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal Constitucional el 10 de abril de 2023 la representación procesal de don Francisco Vallejo Serrano ha interpuesto recurso de amparo contra: (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020 formulado por el demandante de amparo frente a la anterior, y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria. Asimismo, por otrosí ha interesado que se acuerde la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada en lo relativo a la pena de prisión conforme a lo dispuesto en el art. 56.2 LOTC.

La Sala, que al amparo del art. 11.2 LOTC ha decidido asumir la decisión sobre la admisibilidad del presente recurso, tras su examen liminar, que es el que corresponde a esta fase del procedimiento, aprecia que las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas en la demanda no carecen prima facie de verosimilitud.

Asimismo, la Sala aprecia que concurre en el recurso una especial trascendencia (art. 50.1 LOTC): (i) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 , FJ 2, a)], concretamente, en conexión con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), la naturaleza jurídica y el control judicial que puede llevarse a cabo sobre las actuaciones prelegislativas encomendadas al Gobierno en la elaboración de los presupuestos, la relación de esta fase de iniciativa legislativa con el ejercicio de la potestad legislativa atribuida a la Cámara, así como el alcance de la fiscalización de los presupuestos, incluyendo las modificaciones presupuestarias; (ii) porque el asunto trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales en el ámbito de las relaciones entre el Gobierno, el Parlamento y el Poder Judicial [STC 155/2009 , FJ 2, g)].

Por lo expuesto, la Sala

1. Avocar a la Sala la decisión de admisibilidad de este recurso de amparo.

2. Admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia [art. 50.1 b) LOTC] porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 , FJ 2, a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009 , FJ 2, g)].

3. En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016 rollo núm. 1965-2017, así como emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el presente recurso. Requerir también, en el mismo sentido y con el mismo plazo, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020.

4. Formar pieza separada de suspensión y, en ella, conceder un plazo de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectúen alegaciones respecto a dicha petición.

5. Avocar al Pleno el conocimiento de este recurso de amparo.

Madrid, a cinco de junio de dos mil veintitrés.

Votos particulares

1. Voto particular conjunto que formulan los magistrados don César Tolosa Tribiño y don Enrique Arnaldo Alcubilla a los autos dictados en los recursos de amparo núm. 6971-2022, 7007-2022, 2119-2023, 2136-2023, 2239-2023, 2348-2023, 2360-2023, 2361-2023, 2391-2023, 2411-2023, 2485-2023 y 2552-2023

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, formulamos el presente voto particular. Consideramos, a diferencia de las resoluciones adoptadas por la Sala, que los recursos de amparo debieron ser inadmitidos a trámite por carecer de especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC].

1. Los autos de la Sala de los que discrepamos aprecian dos motivos de especial trascendencia constitucional para acordar la admisión a trámite de los recursos de amparo. interpuestos por los recurrentes contra las sentencias condenatorias dictadas en la pieza principal de la causa judicial de los “ERE” de Andalucía (sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en rollo de sala núm. 1965-2017 y sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso de casación núm. 601-2020). En primer lugar, que los recursos plantean problemas jurídicos que afectan a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina constitucional. Además, que el asunto trasciende del caso concreto, debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y que tiene unas consecuencias políticas generales. Ambos motivos se corresponden con dos de las causas que este tribunal enunció como supuestos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, en los apartados a) y g) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009 , de 25 de junio.

   Disentimos de las razones que han llevado a la mayoría de la Sala Segunda de este tribunal a la admisión de estos recursos de amparo contra las sentencias condenatorias en el conocido como caso ERE. La queja nuclear que en estos recursos se plantea radica en la pretendida vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), cuestionando los recurrentes al abrigo de este derecho fundamental la interpretación que ha llevado a cabo en su sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bien del art. 404 CP, al tipificar el delito de prevaricación, bien del art. 432 CP, al tipificar el delito de malversación, confirmando en casación la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

   La interpretación que deba darse a dichos preceptos del Código penal y su aplicación al caso constituye, sin embargo, una labor que, de conformidad con el art. 117.3 CE, compete exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, en este supuesto, a la Audiencia Provincial de Sevilla y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha señalado repetidamente que no tiene competencia para definir o interpretar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, al tratarse de una cuestión de estricta legalidad ordinaria. En efecto, la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos enjuiciados, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, sin que pueda el Tribunal Constitucional sustituirles en dichas tareas ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta (entre otras muchas, SSTC 137/1997 , de 21 de julio, FJ 7; 142/1999 , de 22 de julio, FJ 4; 167/2001 , de 16 de julio, FJ 3; 13/2003 , de 28 de enero, FJ 3, y 51/2005 , de 14 de marzo, FJ 2).

2. En algunos de dichos recursos de amparo se plantean, con carácter subsidiario, quejas relativas a la vulneración de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, si bien sobre dichas cuestiones ya existe una consolidada jurisprudencia de este tribunal, por lo que no estaríamos ante un supuesto en el que se “plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional”, tratándose de un problema que afecta meramente a su aplicación en el caso concreto. De nuevo, por tanto, una tarea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria.

3. Por otro lado, la Sala ha decidido reconocer la especial trascendencia constitucional de los recursos de amparo también en atención a su relevancia social y a las consecuencias políticas generales, separándose del criterio mantenido en asuntos recientes en los que no hemos considerado suficiente para la admisión a trámite de un recurso ni la relevancia política ni la notoriedad pública del recurrente; y, tratándose de causas penales de corrupción, como en este caso, tampoco hemos estimado que la repercusión política o social que esas causas penales hubieran tenido dotase a los recursos de amparo de especial trascendencia constitucional.

   Así, en el año 2019 este tribunal inadmitió por falta de especial trascendencia constitucional el recurso de amparo interpuesto por el principal condenado en el conocido como el “caso Nóos” (recurso de amparo 5753-2018) y, con una evidente similitud con el asunto que nos ocupa, este tribunal inadmitió en el año 2021 todos los recursos de amparo interpuestos por las personas que habían sido condenadas en la conocida como “trama Gürtel”, también por falta de especial trascendencia constitucional (recursos de amparo 5630-2020, 5640-2020, 5817-2020, 5873-2020, 321-2021 y 833-2021).

   Asimismo cabe advertir que en el año 2020 inadmitimos los recursos de amparo interpuestos por los condenados en el denominado “caso de Las Teresitas” (recursos de amparo 3027-2019, 4373-2019 y 4389-2019), en los que se planteaba también, entre otras cuestiones, la vulneración del principio de legalidad penal por la indebida interpretación de los tipos penales relativos al delito de prevaricación (art. 404 CP) y al delito de malversación (art. 432 CP), por estimar como motivo de inadmisión que las cuestiones suscitadas carecían de especial trascendencia constitucional.

4. En definitiva, no solo no concurren en los recursos de amparo admitidos en los autos de los que disentimos razones que los hagan merecedores de una resolución sobre el fondo por parte de este tribunal, sino que, además, la Sala con la decisión adoptada se ha apartado sin justificación alguna del criterio seguido en asuntos precedentes en los que no hemos admitido la especial trascendencia constitucional de recursos de amparo que afectaban también a complejas causas penales de corrupción que han tenido lugar en nuestro país y que han alcanzado amplia repercusión política y mediática.

   Y en este sentido emitimos nuestro voto particular.

   Madrid, a siete de junio de dos mil veintitrés.