STS 491/2023, 22 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de A Coruña incoó Diligencias Previas con el núm. 1628/2016, por un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal sobre menor de dieciséis años contra D. Julio y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de a Coruña cuya Sección Segunda dictó, en el Procedimiento Sumario Ordinario núm. 118/2017, sentencia el 21 de enero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"Como tales expresamente se declaran:

El acusado Julio -nacido en 1970 y sin antecedentes penales- mantenía desde 2013-2014 una relación laboral y de cercana amistad con DA Belinda, colaborando la mujer en la gestión del bar " DIRECCION000" en A Coruña. Ese trato familiar y de convivencia diaria permitió al procesado un mayor acercamiento que buscó y propició con la segunda hija de Belinda, María Inés, nacida el día NUM000 de 2001; ya en noviembre del 2015 la simpatía e intimidad con el acusado, el acompañamiento y recogida en el centro escolar, había derivado en que la niña de catorce años mantenía con el una relación sentimental clandestina e incluyente de la práctica habitual de actos sexuales con penetración vaginal, los que solían tener lugar los fines de semana en una vivienda a disposición del imputado en DIRECCION001 ( DIRECCION002) donde dormían juntos, aunque también con ocasión de viajes escolares a los que María Inés no asistía ocultando el hecho a su madre (por ejemplo, una semana en julio de 2016), la que igualmente confiaba que los sábados estaba en el domicilio de alguna amiga o compañera de clase en los Franciscanos

El acusado conocía perfectamente la edad de la menor y facilitaba el contacto mutuo y frecuente con ella al darle un teléfono móvil LG y un ordenador HP; mantenían un chat con nombres de usuarios " DIRECCION003', " DIRECCION004" y " DIRECCION005".

Entre noviembre de 2015 e igual mes de 2016 -las fiestas de navidades de 2015 y año nuevo las celebraron el acusado, su madre y Belinda, María Inés y su hermana Manuela en DIRECCION001- se mantuvo la situación de frecuentes contactos personales y la práctica de sexo vaginal, anal y bucal, enviando María Inés a Julio vídeos masturbándose con un vibrador que él le había regalado para ello.

En abril de 2016, la Sra. María Inés advirtió que el acusado se comunicaba frecuentemente con su hija por la aplicación WhatsApp y habló molesta con los dos para saber el porqué de los contactos y manifestar su abierta oposición. A partir de entonces intentó controlar a la menor, enfrentada con ella, y en noviembre de ese año presentó denuncia al leer los mensajes que continuaban intercambiándose el acusado y talla, momento en que se cortó la relación.

A raíz de lo sucedido, María Inés fue asistida facultativamente de cuadro depresivo reactivo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos al acusado Julio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con acceso carnal, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de diez años y un día, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de 6 años a ejecutar con posterioridad a la privativa de libertad y prohibición de acercamiento (200 metros) y comunicación por cualquier medio con María Inés por tiempo de 11 años y un día (abonándose la duración de la cautelar vigente desde el auto de 25/11/2016);así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, indemnizará a María Inés en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés moratorio del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Julio dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 1 de junio de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 28/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Julio contra la sentencia de fecha 21 de Enero de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, la cual se confirma íntegramente.

Se imponen al recurrente las costas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim, fundado la ausencia de práctica de la prueba que propuesta en tiempo y forma, fue considerada pertinente y admitida por el tribunal.

Segundo.- Se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el art. 14.3 del mismo cuerpo legal, por concurrencia de error invencible o, en todo caso, su concurrencia con la cualidad de vencible.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente.

Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado a las partes por término de ocho días a fin de alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida. El recurrente solicitó la revisión y rebaja de la pena impuesta. El Ministerio Fiscal y parte recurrida entendieron que la pena no era revisable.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el 21 de junio de 2023.

El recurrente, D. Julio, ha sido condenado por la sentencia de instancia, confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con acceso carnal, sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de diez años y un día, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de seis años a ejecutar con posterioridad a la privativa de libertad y prohibición de acercamiento (200 metros) y comunicación por cualquier medio con María Inés por tiempo de once años y un día, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, fue condenado a indemnizar a D.ª María Inés en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés moratorio del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 45/2021, de 1 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Rollo de Apelación núm. 28/2021, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la Sentencia núm. 24/2021, de 21 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el procedimiento sumario núm. 118/2017, dimanante de la causa sumario núm. 1628/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de A Coruña.

El primer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim, fundado en la ausencia de práctica de la prueba que, propuesta en tiempo y forma, fue considerada pertinente y admita por el Tribunal.

Denuncia que no fuera practicada por la Audiencia Provincial de A Coruña la prueba documental consistente en la remisión de copia testimoniada de una causa paralela que se sustanciaba en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, pese a haber sido propuesta en tiempo y forma y admitida por aquella.

Indica que entre aquella y la presente causa existía concordancia espacio-temporal y en el ámbito delictivo, hasta el punto de que el informe pericial de fecha 2 de Abril de 2019 relativo a la salud mental de D.ª María Inés, se produjo respecto de ambos procedimientos, sin discernir de manera clara las consecuencias lesivas que a la víctima le supuso cada uno de los sucesos. Explica que esta confusión determinó que la Acusación Particular reclamara como indemnización 52.000 euros, cantidad que finalmente la sentencia redujo a una cuantía sustancialmente inferior de 6.000 euros. Ello le impidió acceder a la atenuante de reparación del daño al no poder hacer frente al pago de la cantidad interesada por la Acusación Particular, lo que supuso un perjuicio no solo para él sino también para la víctima.

Continúa exponiendo que no habiendo sido practicada antes del juicio la prueba que había sido admitida, solicitó la suspensión del Juicio Oral, antes y al inicio de las sesiones, siendo denegada por el Tribunal porque la Médico Forense que reconoció a la víctima se disponía a declarar en ese mismo acto y podría interrogársele sobre cualquier asunto relativo al citado informe. El Ministerio Fiscal en aquel acto informó de la finalización de la causa del Juzgado de Violencia Contra la Mujer, trayendo al acto copia de la sentencia, aun cuando ésta no había ganado firmeza, compartiendo el interés de la defensa sobre la prueba solicitada por el efecto que podía tener para la determinación de la responsabilidad civil. Ante ello, el recurrente interesó de nuevo la suspensión del juicio lo que fue denegado por el Tribunal, formulando la correspondiente protesta.

Por todo ello, entiende que la única vía posible para llevar a efecto la reparación es la anulación de la sentencia recaída y la retroacción de las actuaciones al momento procedente para que se lleve a cabo su práctica, y tras ello se vuelva a celebrar el juicio.

1. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

      Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2014, de 26 de junio, que "eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

      Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

2. En nuestro caso, no cabe duda de que la prueba propuesta era pertinente y así fue admitida por el Tribunal.

   Ello no obstante, a la vista de lo acontecido posteriormente y de la propia exposición realizada por el recurrente, la citada prueba no aparece como necesaria, pues nada de verdadera trascendencia hubiese aportado.

   La aportación de la sentencia recaída en primera instancia por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio y el contenido del propio informe forense, siendo el mismo en ambos procedimientos, permitió al recurrente conocer los hechos a los que se contraía el procedimiento seguido por otra agresión sexual contra la misma víctima, los efectos que sobre ella se habían producido, las secuelas apreciadas por el otro Tribunal y las responsabilidades civiles fijadas como consecuencia de ello.

   La sentencia aportada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral recoge en el hecho probado que " María Inés se hallaba inmersa en condición de víctima en otro proceso judicial por presunto delito contra la libertad sexual, del que había sido víctima cuando tenía 13 ó 14 años, y del que sufría por ello un cuadro depresivo reactivo vinculado a tales hechos, por el que estaba sometida a control médico y seguía tratamiento debido a su situación de desvalimiento e indefensión".

   La denuncia por los hechos a los que se contrae la presente causa tuvo lugar en noviembre de 2016, mientras que los hechos enjuiciados en el otro procedimiento, sumario ordinario 52/2018, tuvieron lugar el día 8 de septiembre de 2018, y por tanto casi dos años después, recogiendo la sentencia aportada por el Ministerio Fiscal distintas secuelas, mucho más graves, que las derivadas de los hechos a los que se contrae la presente causa, en la que, al igual que en la anterior, solo se constatan como secuelas derivadas de estos hechos el cuadro depresivo reactivo.

   Así pues, las secuelas sufridas por cada uno de los hechos a que se refieren las dos causas aparecían debidamente deslindadas.

   No explica el recurrente qué otros datos buscaba o hubiera podido encontrar en el testimonio solicitado, más allá del informe Médico Forense emitido con idéntico contenido en ambos procedimientos, que hubieran permitido deslindar en sentido diferente las secuelas padecidas por la Sra. María Inés por cada uno de los ataques que sufrió.

   En íntima conexión con esta circunstancia, debe destacarse que el recurrente no solicitó al Tribunal de apelación la práctica de la prueba que no había sido practicada en la primera instancia, conforme preceptúa el art. 790.3 LECrim. Ciertamente, como sostiene, el resultado de la prueba practicada en apelación no habría podido solventar el perjuicio que alega, pero si hubiera permitido conocer la totalidad de lo actuado en aquel otro procedimiento y determinar si, efectivamente, existía en el mismo algún dato, más allá del informe pericial y de la sentencia recaída, que hubiera permitido deslindar en sentido distinto al que resulta de lo actuado en la presente causa los perjuicios irrogados a la víctima por cada uno de los dos ataques contra su libertad e indemnidad sexuales.

   No puede compartirse tampoco la afirmación que efectúa el recurrente en el sentido de que, de haberse conocido el contenido total de lo actuado en el otro procedimiento, la pretensión resarcitoria de la Acusación Particular hubiese sido distinta, máxime teniendo en cuenta que la víctima fue parte en ambos procedimientos, y por ello conocía con total precisión lo actuado en cada uno de ellos.

   En todo caso, además, si el Sr. Julio intentaba resarcir económicamente a la víctima, pretendiendo con ello la apreciación de una atenuante, no era necesario llegar a ningún acuerdo económico con la Acusación Particular. Bastaba que hubiera consignado antes del juicio determinada cantidad de dinero, bien la interesada por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales, bien cualquier otra cantidad que él mismo estimase procedente. Nada de esto realizó, ni antes del juicio ni durante los cuatro años que mediaron desde la incoación del procedimiento hasta su inicio.

   Por último, aun cuando hubiese mediado consignación a favor de la víctima, la apreciación de una atenuante hubiera determinado la imposición de la pena en su mitad inferior conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP, por lo que, habiendo sido impuesta por la Audiencia en el mínimo legal, ninguna variación hubiera producido en la individualización de la pena.

   De forma novedosa, tras ser puesta de manifiesto esta circunstancia por la Acusación Particular y no antes, el recurrente indica, en el traslado conferido a los efectos prevenidos en el art. 882 LECrim, la posibilidad de haberse apreciado la reparación del daño como atenuante muy cualificada. Olvida con ello que para la apreciación de la atenuante de reparación como muy cualificada se requiere siempre un plus en todos y cada uno de los elementos que la componen, que indudablemente no solo no aparece en el caso de autos sino que, ni se alega por el recurrente, ni se aprecia circunstancia personal alguna en el condenado que pudiera incidir en tal cualificación. No parece tampoco que la cuantía que hubiera podido consignar, única circunstancia a la que se refiere el recurrente, pudiera desencadenar la cualificación, pues de sus propias alegaciones se infiere que nunca aquella hubiera sido superior a la que correspondiese a las secuelas efectivamente sufridas por la víctima como consecuencia de los hechos a los que se contrae la presente causa.

   Por ello, el resultado que la pericia reclamada pudiera arrojar resulta irrelevante.

   En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 183. 1 y 3 CP en relación con el art. 14.3 CP, por concurrencia de error de derecho invencible o, en todo caso, su concurrencia con la cualidad de vencible.

Indica que desconocía que estuviera llevando a cabo un acto antijurídico, lo que debe llevar a su absolución. Expone que la relación afectiva dio comienzo aproximadamente en el mes de noviembre de 2015, tan sólo cinco meses después de tener lugar la modificación legislativa que aumentó, de los trece a los dieciséis años, la barrera de protección de la indemnidad sexual de los menores. Ello avala, a su juicio, su desconocimiento de la ilicitud de los hechos. Añade que la madre de la menor no solo no interpuso denuncia en el momento en que tuvo conocimiento de los hechos, limitándose a mantener una conversación con él, sino que no formuló denuncia hasta medio año después. También apela a su nacionalidad portuguesa, siendo que, en la legislación portuguesa, la edad para prestar válidamente el consentimiento para mantener relaciones sexuales al tiempo de los hechos se cifraba en 14 años.

Las cuestiones que suscita el recurrente han obtenido cumplida respuesta en ambas instancias.

2. Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

En el caso de autos, ninguna de las afirmaciones realizadas por la defensa del recurrente para sustentar la concurrencia del error pretendido ha sido puesta de manifiesto ni siquiera por el propio acusado a lo largo del procedimiento. Son circunstancias tales como su nacionalidad portuguesa y el desconocimiento de que tener relaciones consentidas con una menor de dieciséis años pudiera ser constitutivo de delito. Lejos de ello, para excluir su responsabilidad, el recurrente se centró, según se desprende de los razonamientos expuestos en la sentencia de la Audiencia, en afirmar que desconocía la edad de la menor y en negar que hubiera mantenido relaciones sexuales con ella. Ambas circunstancias fueron rechazadas por el Tribunal de instancia en base al indiscutible signo incriminatorio de la prueba practicada, debidamente expuesto de forma razonada por la Audiencia. Es entonces cuando, ante el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente ya no discute la autoría de los hechos ni la calificación jurídica de los mismos, centrando su defensa en el desconocimiento de la ilicitud del hecho por ser de nacionalidad portuguesa y por el cambio legislativo operado por la reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Como expresa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, su nacionalidad portuguesa no parece excusa suficiente "pues llevaba tiempo en España integrado en esta Sociedad, donde regentaba un establecimiento de hostelería y ,en consecuencia, hay que deducir participaba plenamente de nuestro acervo cultural y de valores sociales donde la relación sexual con menores de esta edad encuentra un rechazo general plasmado en la legislación positiva, sin que la fecha de la reforma operada en 2015 tenga virtualidad en el aspecto de esa conciencia de la ilicitud de este tipo de conductas".

Si el acusado pensaba que su actuación era lícita no parece lógico que la llevara en secreto ante la madre y la hermana de D.ª María Inés, pese a la confianza y estrecha relación que mantenía con ellas. Conforme refiere el hecho probado, el acusado mantenía con D.ª Belinda desde 2013-2014 una relación laboral y de cercana amistad. Pero aún más falto de sentido resulta que negara en el acto del Juicio Oral el mantenimiento de relaciones sexuales con la menor, en contra de lo manifestado por ella y pese al contenido de los chats de alta carga sexual que intercambiaron y que han sido extractados por la Audiencia.

Además el acusado no podía considerar no ya lícita, sino natural, la relación que mantenía con D.ª María Inés. Se trataba de una niña que contaba con 14 años de edad frente a los 45 que él tenía, y a la que acompañaba y recogía del colegio, al que, como indica el Tribunal Superior de Justicia, la menor acudía de uniforme. La inmediación que goza el Tribunal de instancia le permitió apreciar que María Inés aparentaba una edad inferior a la que tenía y que era exacta la afirmación de "asimetría" que se realiza de forma constante en el informe pericial, en el que también se refiere su inmadurez y desigualdad y vulnerabilidad de su posición respecto del acusado. Y como destaca el Tribunal Superior de Justicia, pese a la edad de la menor, su vulnerabilidad y su asimetría con el acusado, éste la inició en un amplio abanico de relaciones sexuales (vaginales, anales y felaciones, llegando en una ocasión a atarla con cuerdas finas a la cama), le regaló un vibrador, intercambiaron vídeos de contenido sexual, llegando ella a grabar y a mandarle un vídeo masturbándose. Por último, el acusado continuó la relación con la menor pese a ser advertido por su madre cuando ésta se enteró, en abril de 2016, hasta el mes de noviembre del mismo año en que ésta finalmente presentó la denuncia.

En base a todo ello no puede concluirse que el acusado careciera de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirma.

El motivo no puede por tanto acogerse.

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

La defensa del condenado ha interesado la imposición de la pena de prisión en extensión de nueve años por ser éste el mínimo legal previsto en la nueva norma, al haber sido la voluntad del órgano de enjuiciamiento imponer la pena señalada al tipo penal en su mínima extensión.

El Ministerio Fiscal consideró que no procede la rebaja de la pena impuesta a D. Julio en atención al carácter de los hechos, que justifican el mantenimiento de la pena de 10 años impuesta, que sigue estando en el rango de penalidad previsto en el Código Penal. Añade que si el nuevo art. 181.4 b) CP, realización de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, hubiera estado en vigor en el momento de los hechos, la conducta del acusado podría haber sido objeto de acusación por ese subtipo, de manera que entonces -en caso de estimación- no habría ahora nada que revisar.

Por su parte, la Acusación Particular alegó que tanto la acusación pública como la particular solicitaron penas superiores al mínimo legal, en concreto, 12 años el Ministerio Fiscal y 16 años la Acusación Particular, al considerar ambos que existían criterios que justificaban un mayor reproche jurídico a los actos cometidos por el acusado. Estima también que, si el mínimo legal hubiera sido 9 años y 1 día, ello no implica que el Tribunal de instancia hubiera impuesto esa pena, máxime teniendo en cuenta la extensión de las penas interesadas por las acusaciones.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en el art. 183.1 y 3 y 74 CP que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 10 a 12 años, que podía llegar hasta los 15 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 181.1, 3 y 4 d) CP, por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 9 a 12 años. La continuidad delictiva ( art. 74 CP) llevaría a la imposición de una pena de prisión de 10 años, 6 meses y 1 día a 12 años, pudiendo llegar hasta los 15 años.

Por ello, el marco penológico aplicable con la nueva ley es superior al de la anterior legislación.

La desestimación del recurso formulado por D. Julio conlleva a imponer al mismo las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.