STS 1065/2023, 30 de Junio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Carmen Oliva Fernández, en nombre y representación de la entidad Nueva Aurora S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz, contra el administrador concursal Leopoldo, para que se dictase sentencia por la que:

   "Se condene a que abone a Nueva Aurora S.L., la cantidad de tres millones veintitrés mil ochenta y cinco euros con cuatro céntimos (3.023.085,04€), más la que resulte probada y se determine en la sentencia o en la ejecución de la misma, por reposición y reparación en los bienes de la demandante conforme a las bases fijadas en la demanda, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, más los intereses correspondientes, con expresa imposición de costas si se opusiere a la misma".

2. El procurador Antonio Cervilla Puelles, en representación de Leopoldo, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "Que acuerde la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante".

3. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Carmen Oliva Fernández a instancias de NUEVA AURORA S.L. contra Leopoldo, absolviendo a éste de sus pedimentos.

   "Se imponen las costas del presente procedimiento a NUEVA AURORA S.L."

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Nueva Aurora S.L.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz mediante sentencia de 17 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 23 de marzo de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 471 del año 2.014, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de:

"1º) Declarar la responsabilidad individual de D. Leopoldo, como Administrador Concursal de Omega Royal Estate SL.

"2º) Condenar al Sr. Leopoldo por tal concepto a indemnizar a la entidad Nueva Aurora SL la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y trece mil cincuenta euros con noventa y seis céntimos (2.513.050,96 €), correspondientes a créditos contra la masa dejados de abonar a la actora desde la Declaración de Concurso hasta el 31 de diciembre de 2013.

"3º) No realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, dejando sin efecto las impuestas por la sentencia de primera instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante".

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1. El procurador Antonio Cervilla Puelles, en representación de Leopoldo, interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE.

   "2º) Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del art. 36 la Ley Concursal en relación con el art. 152 de dicha Ley.

   "2º) Infracción del art. 36 la Ley Concursal en relación con el art. 84 de dicha Ley.

   "3º) Infracción del art. 36 la Ley Concursal en relación con el Estatuto de la administración concursal.

   "4º) Infracción del art. 176 bis de la Ley Concursal en relación con el art. 2.3 del Código Civil y la Disposición Transitoria 11.ª de la Ley 38/2011 de 10 de octubre".

2. La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Leopoldo, representado por el procurador Antonio Cervilla Puelles; y como parte recurrida la entidad Nueva Aurora S.L., representada por la procuradora María Esther Centoira Parrondo.

4. Esta sala dictó auto de fecha 12 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de procesal de D. Leopoldo contra la sentencia n.º 569/2019, de 17 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 989/2018, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 471/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Nueva Aurora S.L. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Omega Royal Estate, S.L. (en adelante Omega) era una sociedad que desarrollaba un negocio de apartahotel bajo el nombre de Tartessus Santi Petri, en Chiclana de la Frontera.

   Los apartamentos eran propiedad de una pluralidad de propietarios, que los arrendaban a Omega. Una de las propietarias era Nueva Aurora, S.L., que tenía en propiedad 92 apartamentos, 61 plazas de aparcamiento y el edificio central del complejo. El contrato de arrendamiento de Nueva Aurora con Omega databa del 23 de marzo de 2004.

   Omega fue declarada en concurso de acreedores por auto de 11 de noviembre de 2010. En el auto se nombraba administrador concursal a Leopoldo.

   Abierta la fase de liquidación, por auto de 12 abril de 2012, el administrador concursal sólo llegó a presentar un informe trimestral, el 12 de diciembre de 2012.

   Durante el concurso, se siguió explotando el establecimiento de apartahotel, hasta que cesó su actividad el 30 de octubre de 2013. Durante este tiempo, no se pagaron las rentas que, como propietaria arrendadora, tenía derecho a cobrar Nueva Aurora. Ante el impago de las rentas, en el año 2011, Nueva Aurora interpuso un incidente concursal de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago, cuya tramitación quedó suspendida.

   El juzgado, mediante auto de 17 de diciembre de 2013, cesó al Sr. Leopoldo en el cargo de administrador concursal.

   Una vez cesado el Sr. Leopoldo en la administración concursal, el nuevo administrador concursal llegó a un acuerdo con Nueva Aurora para resolver el contrato de arrendamiento. Este acuerdo fue homologado judicialmente por auto de 2 de abril de 2014, lo que permitió dar por concluido el incidente concursal de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago que había sido interpuesto por Nueva Aurora y cuya tramitación había quedado suspendida.

   En el concurso de acreedores se reconoció un crédito concursal a favor de Nueva Aurora de 510.034,08 euros por rentas impagadas anteriores a la declaración de concurso. También consta que Omega dejó de pagar las rentas posteriores y que hasta el 31 de diciembre de 2013 el importe de las rentas adeudadas ascendía a 2.513.050,96 euros, que tenían la consideración de créditos contra la masa.

   Por auto de 25 de abril de 2014, se aprobó el expediente de regulación de empleo que afectaba a los 52 trabajadores de la concursada, a quienes se les reconoció una indemnización de 232.193,68 euros.

   Omega había cerrado el ejercicio 2009 con unos fondos propios negativos de -358.799,13 euros. Al 31 de diciembre de 2013, días después del cese del Sr. Leopoldo como administrador concursal, Omega tenía unos fondos propios negativos de -4.049.350,06 euros.

2. Nueva Aurora interpuso el incidente concursal que inició el presente procedimiento, en el que ejercitaba una acción de responsabilidad frente a Leopoldo, basada en el art. 36.6 LC, por los perjuicios que directamente le ocasionó en el ejercicio de su cargo de administrador concursal de Omega. En concreto pedía que se condenara al demandado a pagar una indemnización de 3.023.085,04 euros, que se corresponde con las rentas generadas y adeudadas durante el concurso, y el coste generado por la falta de mantenimiento del inmueble.

   Las conductas que se imputaban al administrador eran las siguientes: i) no haber realizado los informes trimestrales de liquidación, ni haber pedido una auditoría contable; ii) haber autorizado pagos indebidos desde el comienzo del procedimiento; iii) haber realizado pagos indebidos después de la apertura de la liquidación; iv) falta de mantenimiento y reposición del mobiliario y el edificio; v) haber mantenido la actividad en el periodo de liquidación sin pagar rentas y sin autorización de los propietarios; vi) haber clasificado los créditos indebidamente; vii) no respetar el orden de pago establecido en la ley; viii) no haber dado cuenta de su gestión; ix) retraso culpable del concurso; x) no formular las cuentas de 2011 y 2012, e irregularidades contables; y xi) no haber cesado a la administradora única de Omega, ni al director del apartahotel, ni consultar la opinión de la comunidad de propietarios...

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda, por entender que la demandante no había acreditado muchas de las conductas que se denunciaban, y respecto de las que había acreditado, no constaba la relación de causalidad.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Nueva Aurora. La Audiencia estima en parte el recurso y condena al Sr. Leopoldo a indemnizar a Nueva Aurora 2.513.050,96 euros, que es la suma de las rentas generadas desde la declaración de concurso hasta diciembre de 2013, y que no fueron pagadas.

   La sentencia de apelación atribuye al Sr. Leopoldo una "negligencia grave en el control de la gestión durante la fase común del concurso y en la propia gestión (...) durante la fase de liquidación, que estimamos causantes del daño patrimonial a la demandante tras la toma de posesión en el ejercicio del cargo (...). En el buen entendido que el daño debe quedar reducido al indebido impago de los créditos contra la masa...".

   La Audiencia considera que el administrador concursal mantuvo indebidamente la ruinógena explotación del apartahotel, sin pagar renta alguna a los propietarios de los inmuebles. Y respecto de la relación de causalidad que justifique la condena al pago de los créditos contra la masa generados por el impago de esas rentas, razona así:

   "(...) el mantenimiento de la actividad, lejos de facilitar tales pagos contribuía a hacerlos totalmente inviables, habida cuenta de las continuas pérdidas generadas por la explotación. El motivo del mantenimiento que aduce la parte apelada (...) era la necesidad de mantenimiento de la plantilla de trabajadores, ante la graves consecuencias temidas -según el propio escrito de oposición del recurso- de la extinción de los contratos de trabajo. Lo que estimamos supone desconocer que en tal situación era de aplicación lo prevenido en el artículo 176 bis de la LC pues precisamente el pago de los créditos contra la masa en que consistían las rentas del contrato de explotación posteriores a la declaración de concurso dependía de presumir suficiente el activo de la entidad para hacer frente a tales obligaciones. Y no al contrario, pues resulta a todas luces ilógico y contraproducente para el interés del concurso mantener una actividad para subvencionar la plantilla de trabajadores cuando se siguen acumulando más y más deudas, máxime cuando el expediente de regulación de empleo de los 52 trabajadores de la empresa efectuado por la nueva AC supuso indemnizaciones de 232.193,68 euros (...). Por lo que fácil era colegir la falta de viabilidad de la empresa, habiendo bastado el acuerdo con los desesperados propietarios (...) para rescindir el contrato de explotación, procediendo al abono de indemnizaciones por despido de los trabajadores, que se antojan ciertamente bajas con relación al perjuicio que la gestión de la explotación venía ocasionando. (...)

   "Se aduce en la sentencia de instancia la falta de probanza de la liquidez de la empresa para proceder a efectuar pagos. Razonamiento que no podemos compartir para excluir el nexo causal entre la actuación del Sr. Leopoldo y el impago de las rentas de la explotación vencidas tras la declaración de concurso. En primer lugar, porque si existía una situación de iliquidez y de imposibilidad de hacer frente a los pagos, no se comprende ni compadece el mantenimiento de la actividad para generar más impagos, máxime cuando según la pericial contable (...) al cierre del ejercicio 2008 se reflejaba un patrimonio neto negativo de 163.580,80 euros, al cierre de 2009 de 358.799,13 euros y se han generado pérdidas anuales hasta llegar a una cifra de resultados negativos de ejercicios anteriores de 4.049.350,06 euros a 31 de diciembre de 2013. Se imponía pues, el cese de la actividad, y el no hacerlo contribuyó al impago de los créditos contra la masa ahora objeto de reclamación. En segundo lugar, porque tal y como describe la pericial de CE Audit SLP, (...) nos encontramos ante irregularidades contables graves que la Sala colige que de forma directa vienen a incidir en el impago de los créditos contra la masa".

   La Audiencia considera acreditadas una serie de irregularidades contables que, a su juicio, corroboran "la negligente gestión desde el punto de vista empresarial y contable":

   "1) En primer lugar, (...) la contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la empresa al contener el balance de situación al cierre del ejercicio 2013 ni los activos ni los pasivos reales. Pues de un lado, con relación a los primeros, se contemplan activos que no han de tener reflejo por importe de 1.102.397,79 euros ya que de los mismos la sociedad no obtendrá beneficios o rendimientos económicos en el futuro frente al total de 1.657.040,46 euros que refleja el balance (...). Y pasivos que no se han registrado en su contabilidad de 2.295.782,77 euros (entre ellos gran parte de créditos por rentas de los propietarios e IBIs) que corresponden con obligaciones contraídas por la sociedad a 31 de diciembre de 2.013 consecuencia de sucesos acaecidos hasta esa fecha (...). Consecuencia de lo cual, es que la contabilidad no refleja el correcto patrimonio neto negativo empresarial, al contabilizar indebidamente activos y no contabilizar adecuadamente pasivos, resultando que el patrimonio neto negativo real de Omega Royal Estate, S.L. asciende a 7.131.172,48 euros frente a los 3.732.991,92 euros que determinan los registros contables de Omega Royal Estate, S.L. a 31 de diciembre de 2.013 (...). De la situación de progresivo endeudamiento económico de la empresa era o al menos debió ser consciente el Sr. Leopoldo en aras al adecuado ejercicio de su intervención o de sus facultades de liquidación, actuando con la diligencia de un ordenado administrador que le impone el artículo 35.1º LC .

   2. ) También corrobora la perito la alteración del orden de pagos contraviniendo lo prevenido en el artículo 84.3º LC al pagar o compensar créditos concursales antes que pagar créditos contra la masa, o al abonarse unos créditos contra la masa y otros no sin razón que así lo sustente. Así, (...) los registros contables a 31 de diciembre de 2013 reflejaban que las rentas de los tres ejercicios sumaban 3.577.183,95 euros, mientras que los devengos según contrato deberían reflejar la cantidad de 5.633.356,44 euros. (...) se habrían traspasado en el ejercicio 2011 de las cuentas que integran el epígrafe acreedores a las cuentas con acreedores concursales saldos por importe de 2.003.742,71 euros, desconociendo la causa de reclasificación. Igualmente (...) en el ejercicio 2012 se produjo el pago de las deudas registradas por la sociedad como crédito concursal al acreedor Extracciones y Energía SL por importe de 50.619,22 euros. (...) las irregularidades contables durante los tres ejercicios que afectan al orden de prelación de pagos en cuanto se efectúan pagos sin estar reconocidos las facturas correspondientes a sus créditos, o por importe superior al reconocido (...) que hace un importe de 44.278.25 euros. También el pago como créditos contra la masa de créditos que ostentan la condición de concursales por haberse devengado con anterioridad a la declaración del concurso (véase el caso de Fundosa Lavanderías Industriales SA y Wurth España SA, respectivamente de 30.470,99 euros , y, de 3933,07 euros). Finalmente, en la nota 17.4 relativa a publicidad y propaganda, también se refleja la compensación de un crédito, factura de publicidad correspondiente al rappel de Viajes de Sidetours ascendente a 91.651,13 euros que se compensa, pese a ser crédito concursal, con facturas de clientes Viajes Sidetours de 9 de septiembre de 2013.

   3. ) Por último, y sin duda no menos importante, la perito acredita la existencia de una importante falta de control sobre los activos de la sociedad concretada en el informe en: o duplicidad de pagos (...); o dinero en caja inexistente (...); o activos no identificados ni localizados físicamente: existencias (...), inmovilizado (...); o ausencia de conciliaciones bancarias (...), resaltando la existencia de partidas bancarias sin reflejo contable de 261.956,88 euros y de partidas contabilizadas sin reflejo bancario por cobros por importe de 23.254,15 euros y por pagos de 2431,94 euros.

   Y en este mismo bucle de descontrol de la gestión también debemos destacar como cuestiones no baladís los pagos faltos de justificación por el finiquito efectuado al Director del Apartahotel, (...) por importe de 56.032,88 euros, el sueldo que como administradora societaria ostentaba (...) durante el ejercicio 2011 ascendente a 147.541,68 euros (...), o los pagos de minutas de letrados ciertamente elevadas -por un total de 386.24,53 euros- y escasamente documentadas respecto a los servicios profesionales efectivamente ejecutados (...). Y lo mismo cabe derivar de la gestión comercial con empresas del ramo a que se encomendó la gestión de la explotación destacando la indebida contabilización de facturas durante el ejercicio 2011 que corresponden a ejercicios anteriores por importe de 37.193,60 euros, así como la diferencia de menos por importe de 234.881,34 euros en la contabilidad de 2012, por facturas giradas durante los meses de abril a julio de dicho año por la gestora SIDEHOTELES SL (...). En tal sentido fue subarrendada (...) la gestión de la explotación por la AC a dicha entidad sin consentimiento de los propietarios en contra de lo previsto en la estipulación 13 ª subapartado b) del contrato de explotación lo que constituía causa de resolución del contrato, resolviéndose el contrato indebidamente concertado con fecha 30 de marzo de 2012 con fecha 31 de julio de 2012 y abonando la AC por facturas pendientes de liquidar cerca de 80.000 euros. Igual falta de justificación contractual se deriva de las facturas de la tour operadora VIAJES SIDETOURS SL contabilizadas en el ejercicio 2012, por promoción y colaboración 2012 fechada el 31/12/12 por importe de 78.311,85 euros y de fecha 2/04/12 en concepto de promoción y colaboración 2011 por importe de 58.311,85 euros. Tampoco resultan contabilizadas las elevadas facturas durante el ejercicio 2013, principalmente de las emitidas por Booking.com, sin existir huella contractual que justifique dichas operaciones. (...).

   "Con todo, ante el mantenimiento de una actividad deficitaria en la forma en que se venía desarrollando y gestionando, existían fórmulas ordinarias en la LC que permitían al AC en la fase común del concurso y desde luego, a la luz de las continuadas y cuantiosas pérdidas, en la fase de liquidación-, instar el cese de la actividad. El no impetrarlas supuso confirmar por la vía de la pasividad y tácita autorización de lo hecho por la (administradora de la sociedad), durante la fase común, y por la vía del simple incumplimiento de las funciones del cargo, durante la fase de liquidación, una actuación dañosa para los intereses de la acreedora. Por lo que debemos concluir que de haberse observado una mínima y cabal diligencia en la gestión empresarial y contable de la entidad podría haberse considerado la posibilidad que ofrece el artículo 61.2º en su párrafo segundo desde la propia declaración del concurso o del artículo 44.4º LC . Cual fue precisamente la fórmula acogida escaso mes después por la AC al cese del Sr. Artemio. En su consecuencia debemos considerar personalmente responsable de la no percepción por la apelante de las rentas de explotación del Apartahotel tras la declaración de concurso, al Sr. Leopoldo y condenarlo por el importe de 2.513.050,96 euros".

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandado ha interpuesto recurso de extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación articulado cuatro motivos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por "vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución: incorrecta valoración del informe pericial de CE Audit, S.L.P., error patente en la valoración efectuada en la sentencia".

   En el desarrollo del motivo se advierte que "el error fáctico y patente en el que incurre el tribunal se refiere a la valoración de dicho informe, elaborado presuntamente a partir de escasísima documentación e información que, sin embargo, no ha servido para que el tribunal valore sin recelos lo que dicho informes defiende", tanto las irregularidades contables como la alteración del orden de pago de los créditos contra la masa.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

   El análisis y la resolución del motivo se enmarca en la doctrina de esta sala sobre el margen de revisión de la valoración de la prueba al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, que se contiene, entre otras, en la sentencia 334/2016, de 20 mayo:

   "(...) aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados".

   En el presente caso, se denuncia como error notorio la valoración que la Audiencia hace del informe pericial aportado por la demandante sobre las irregularidades en la contabilidad de la concursada, mientras el demandado fue administrador concursal. Conviene advertir que esta simple denuncia no permite realizar una valoración distinta de la prueba, como si de un tribunal de instancia se tratara. A los efectos de resolver el motivo, basta ahora advertir que la conclusión alcanzada por la Audiencia acerca de las irregularidades contables, a la vista de este informe pericial, no constituye un error notorio por el hecho de que el propio informe haya advertido que no ha podido disponer en ocasiones de documentación e información suficiente respecto de algún extremo, lo que, además, en la mayoría de los casos sería imputable al propio demandado.

   El motivo encierra una descalificación global de la valoración alcanzada por la Audiencia sobre la existencia de irregularidades contables, sin que, como advierte la parte recurrida, se especifique cuál sería el error fáctico concreto que se habría cometido con esta valoración, esto es, qué irregularidades concretas no debían considerarse como tales y la relevancia de este error. Respecto de esto último conviene advertir que la conducta más relevante de la que el tribunal concluye trae causa el perjuicio sufrido por la demandante (rentas devengadas durante el concurso que resultaron impagadas) es haber mantenido la explotación del negocio de apartahotel abierto y de forma ruinosa, sin pagar esas rentas, hechos que vienen acreditamos por otros medios.

Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por "vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución: sentencia dictada por un ponente que no había sido previamente designado en resolución independiente, sin señalamiento para la deliberación, votación y fallo, vedando la posibilidad de, en su caso, recusación del mismo".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La posible irregularidad en la composición del tribunal que resolvió el recurso de apelación, derivada de que no se hubiera notificado formalmente la sustitución de una de sus miembros, Maite, por Cosme, quien intervino como ponente, podía haber sido denunciada con anterioridad al dictado de la sentencia y no se hizo. En efecto, consta que el dictado de la sentencia vino precedido por una vista, a la que asistió el tribunal que luego juzgó, con la reseñada sustitución, lo que determinaba que necesariamente debieran ser ellos quienes resolvieran, y sin embargo quien ahora recurre no advirtió nada ni impugnó esta supuesta irregularidad. Si la relevancia de esta irregularidad podría venir determinada, como advierte el recurrente, porque se le priva a las partes de poder recusar al nuevo miembro del tribunal, en este caso, además de que pudo hacerse valer la recusación al conocer la composición del tribunal al tiempo de la celebración de la vista y no se hizo, tampoco se advierte ahora que concurriera ninguna causa de abstención o recusación sobre aquel miembro del tribunal.

Recurso de casación

Motivos primero, segundo, tercero y cuarto de casación

1. Formulación de los motivos. En atención a que están muy relacionados los cuatro motivos, procede su análisis conjunto.

   El motivo primero denuncia la infracción del art. 36 LC en relación con el art. 152 LC: "inexistencia de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el devengo de la responsabilidad del administrador concursal por no presentación de los informes trimestrales". En concreto se denuncia que no existe relación de causalidad entre la falta de presentación de los informes trimestrales y el daño a cuya indemnización es condenado el administrador concursal demandado (los créditos contra la masa de la demandante que resultaron impagados).

   El motivo segundo denuncia la infracción del art. 36 LC en relación con el art. 84 LC: incorrecta interpretación del régimen de pago de los créditos contra la masa e inexistencia de los requisitos exigidos para el devengo de responsabilidad del administrador concursal". En el desarrollo del motivo razona por qué la alteración en el orden de pago de los créditos contra la masa, y en concreto el impago de los créditos de la demandante no constituye una actuación negligente, pues esos créditos se estaban discutiendo en un incidente concursal y, además los créditos abonados por el administrador concursal tenían preferencia en interés del concurso conforme al art. 84.3 LC.

   El motivo tercero denuncia la infracción del art. 36 LC, en relación con el estatuto de la administración concursal: indebida imposición del régimen de responsabilidad por irregularidades en la contabilidad de la concursada.

   El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 176 bis LC en relación con el art. 2.3 CC y la Disposición Transitoria 11.ª de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, en cuanto que se ha llevado a cabo una indebida aplicación del art. 176 bis LC antes de su entrada en vigor. Conforme a la reseñada disposición transitoria, la norma contenida en el art. 176 bis LC resultaba de aplicación a los concursos en tramitación a partir del día 1 de enero de 2012. De tal forma que el Sr. Leopoldo no pudo incurrir en responsabilidad por no haber apreciado la insuficiencia del activo para pagar los créditos contra la masa sino a partir del 1 de enero de 2012, y no desde que se declaró el concurso el 10 de noviembre de 2010.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar los cuatro motivos por las razones que exponemos a continuación.

   Conviene advertir que, en el presente caso, la acción de responsabilidad frente al administrador concursal ejercitada y estimada es la que se regulaba en el art. 36.6 de la originaria Ley Concursal.

   No es la acción del art. 36.1 LC por daños ocasionados a la masa: "los administradores concursales y sus auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarias a la ley o realizados sin la debida diligencia". Como declaramos en la sentencia 669/2013, de 11 de noviembre, "este precepto - art. 36.1 LC- legitima a los acreedores para ejercitar una acción de responsabilidad por un perjuicio ocasionado a la masa, que redunda indirectamente en perjuicio suyo, en cuanto la conducta haya podido mermar sus posibilidades de cobro. No es por lo tanto una acción individual, sino colectiva, razón por la cual el destino de la indemnización hubiera ido a parar a la masa".

   Por su parte, el art. 36.6 LC disponía: "quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos". Se refiere a una acción de responsabilidad por daños ocasionados directamente a quien la ejercita, en este caso una sociedad, que era propietaria del inmueble en el que, merced a un contrato de arrendamiento, la sociedad concursada explotaba el negocio de apartahotel.

   Al modo en que respecto de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales se distingue entre acción individual y acción social, en la acción individual frente al administrador concursal por los daños y perjuicios ocasionados a un tercero en el ejercicio de sus funciones de administrador concursal, ese daño debe ser directo a los intereses económico patrimoniales de ese tercero que ejercita la acción.

3. Partiendo de lo anterior, para que prospere la acción ejercitada es necesario que la actuación del administrador haya contrariado los mínimos esenciales deberes de diligencia propios del cargo y que esta conducta sea causa del perjuicio que se pretende sea indemnizado.

   El perjuicio sufrido por la actora consiste en no haber podido disponer del inmueble desde la declaración de concurso (noviembre de 2010), hasta diciembre de 2013 (en que cesó el administrador concursal, lo que propició el acuerdo entre Nueva Aurora y el nuevo administrador para resolver el contrato de arrendamiento y poder disponer del inmueble), y no haber cobrado las rentas durante el tiempo en que no pudo disponer del inmueble. Estas rentas impagadas son la materialización del perjuicio que supone no poder disponer y explotar el inmueble, por seguir haciéndolo la concursada sin atender al pago de esas rentas. El importe de estas rentas, que además tienen la consideración de crédito contra la masa, ha quedado perfectamente determinado en la instancia (2.513.050,96 euros) y es a lo que ha sido condenado a indemnizar el administrador concursal.

   Desde que se declaró el concurso de acreedores de Omega, esta entidad, bajo la intervención de la administración concursal, siguió explotando el establecimiento sin pagar la renta y sin restituir la disponibilidad del inmueble al propietario. En la instancia se ha acreditado que esa explotación fue ruinosa desde el primer momento. Y también que Nueva Aurora, ante el impago de las rentas, que eran crédito contra la masa y que se supone, por el carácter recíproco de las obligaciones surgidas durante la vida del contrato de arrendamiento, debía pagarse de forma simultánea a que la concursada disfrutaba del inmueble ( art. 61.2 LC), ejercitó la acción de resolución del contrato por impago de las rentas del art. 62.1 LC, a principios de 2011, aunque el incidente concursal resultó paralizado por auto de 10 de mayo de 2011.

4. La conducta que se imputa al administrador es esencialmente haber permitido que continuara la explotación del establecimiento sin que se pagara al propietario, a la par que se generaba un mayor pasivo, se alteraba el orden en los pagos de créditos contra la masa, se pagaban cantidades desproporcionadas a la administradora de la sociedad e, incluso, se pagaba algún crédito concursal, además de las irregularidades contables reseñadas por la Audiencia y del incumplimiento reiterado con la obligación de emitir los informes trimestrales tras la apertura de la liquidación.

   Aunque, conforme al art. 44.1 LC, la declaración de concurso no conllevaba el cese de la concursada en su actividad empresarial, eso no supone que en todo caso debiera mantenerse abierto un establecimiento empresarial. Por el contrario, en aquellos casos en que esa actividad fuera ruinosa y no existieran visos de viabilidad en el corto o medio plazo, debería promoverse el cierre de esa actividad para no generar más pasivo, en este caso contra la masa, que dificultara todavía más la satisfacción de los créditos concursales. Así se desprende del apartado 4 del art. 44 LC, que regula el cierre o cese de esa actividad empresarial con autorización judicial, previa solicitud de la administración concursal:

   "Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

   "Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4".

   De este precepto se desprende que para el administrador concursal constituía, ya desde la originaria redacción de la Ley Concursal de 2003, un deber el promover el cese de la actividad cuando se dieran esas circunstancias: que fuera ruinosa y no hubiera expectativa de viabilidad a corto o medio plazo, ni existiera cualquier otra razón que justificara el mantenimiento de la actividad (como la expectativa razonable de vender la unidad productiva).

   En un caso como el presente se aprecia claramente que se daban esas circunstancias, pues el negocio de apartahotel explotado por la concursada se realizaba sobre un inmueble arrendado y la administración concursal permitió que continuara la explotación después del concurso sin que se pagaran las rentas del contrato de arrendamiento, siendo así que constituía un gasto imprescindible para que pudiera continuar el negocio. De tal forma que si esa explotación no permitía pagar esas rentas y, además, como debió haber advertido enseguida el administrador concursal si hubiera cumplido sus deberes con la diligencia exigible, se incrementó de forma desmesurada el déficit patrimonial, debía haberse solicitado el cierre del establecimiento. Máxime cuando la propietaria del inmueble había instado la resolución del contrato por falta de pago, a principios de 2011.

   En relación con los deberes exigibles al administrador concursal, conviene advertir que este debía conocer la situación pues, aunque inicialmente hubiera un régimen de intervención, el art. 46.1 LC le encomendaba la supervisión del cumplimiento por la administradora de la sociedad de la formulación de las cuentas. Y, con mayor razón era responsable de la continuación de esa situación después de la apertura de la liquidación, el 12 abril de 2012, cuando por virtud del art. 145.3 LC, cesó la administradora de la concursada y fue sustituida en el ejercicio de las facultades patrimoniales por el propio administrador concursal.

5. En consonancia con ese deber de diligencia de la administración concursal de no permitir el mantenimiento de la actividad empresarial, económica o profesional del deudor concursado cuando sea clamorosamente ruinosa y no exista ninguna razón de interés para el concurso en la continuidad de esa actividad económica, por ejemplo para no depreciar una unidad económica que se pretende enajenar, la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, impuso a la administración concursal el específico deber del art. 176 bis LC. Conforme a este precepto, cuando el activo resulte insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, debe hacerse la comunicación al juzgado de la insuficiencia de masa activa, lo que necesariamente debía llevar implícito el cese de la actividad.

   Aunque en este caso, la norma no entraba en vigor, como advierte el recurrente, hasta el 1 de enero de 2012, en aplicación de la disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, eso no supone que la administración concursal no fuera responsable de la conducta que se le imputa hasta ese momento (1 de enero de 2012). La entrada en vigor del art. 176 bis LC acrecentó la responsabilidad, al especificar una exigencia que claramente fue incumplida por el administrador concursal y que también contribuyó a partir de aquel momento, a la causación del daño a la actora (mantenerle fuera de la disposición del inmueble, sin pagarle la renta convenida). La responsabilidad del administrador concursal no se basa sólo en el incumplimiento de los deberes de comunicación de insuficiencia de la masa activa del art. 176 bis LC, sino en haber permitido el mantenimiento de la exploración del negocio en las condiciones descritas, con un claro y directo perjuicio para la actora.

6. Existe una clara relación de causalidad entre la conducta imputada a la administración concursal (permitir la continuación de la explotación del negocio de apartahotel de forma ruinosa y sin pagar las rentas del propietario del inmueble que constituía parte del establecimiento) y el daño sufrido por la actora, las rentas impagadas que compensaban la indisponibilidad del inmueble durante todo ese tiempo (noviembre de 2010-diciembre de 2013). Si el administrador concursal hubiera desempeñado su actividad con la diligencia debida, hubiera evitado ese daño, razón por la cual, se hace responsable de su indemnización.

Costas

Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, imponemos a la parte recurrente las costas ocasionadas con ambos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.