ATS, 28 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/06/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 8278 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por: LTV/C
Nota:
CASACIÓN núm.: 8278/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 28 de junio de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D.ª Susana presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1161/2019 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 130/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa M.ª de Guía de Gran Canaria.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Jesús de la Cruz Hernández Moyano, en nombre y representación de D.ª Susana envió escrito a esta Sala personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Antonio Nicolás Vallellano, en nombre y representación de D.ª Berta presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 10 de mayo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2023 se hace constar que ambas partes han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al gozar del beneficio de justicia gratuita.
La recurrente, demandante y apelante en la instancia, ha formulado recurso de casación contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de deslinde y amojonamiento y, subsidiariamente, de reivindicación del terreno ocupado. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía que quedó fijada en cantidad inferior a 600.000 euros, por lo que la vía de acceso adecuada es la del art. 477.2.3.º LEC, del interés casacional, cauce que ha sido correctamente invocado por el recurrente, si bien, como se verá, el recurso no es admisible.
El escrito de interposición del recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC, se articula en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1.3 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a los requisitos y la carga de la prueba en la aplicación del derecho consuetudinario, citando como fundamento del interés casacional la STS 204/2002 de 12 de marzo que trata sobre la costumbre como fuente del Derecho. En el desarrollo cuestiona el razonamiento del juez a quo que alineado con la tesis del perito judicial decía que es norma consuetudinaria que, en caso de división de fincas por herencia, la parcela superior tenga su límite en el pie del talud, dejando una margen de resguardo de dos metros para uso y como zona de protección de la finca de la actora. Sostiene que en el recurso de apelación se planteó que dicha norma consuetudinaria era desconocida para la parte recurrente y que no tenía respaldo probatorio sin que la Audiencia hubiera dado respuesta a ello. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 675 CC en relación a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de interpretación del testamento, citando en apoyo de su argumentación la STS 118/2021 de 3 de marzo. En el desarrollo alega que la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador y que cuando del sentido gramatical de sus cláusulas surjan dudas sobre la verdadera voluntad del causante debe acudirse a otros medios ajenos al propio testamento, en particular, a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento ( SSTS 13/2003, de 21 de enero, 947/2003, de 9 de octubre, 291/2008, de 29 de abril, 133/2009, de 3 de marzo, 666/2009, de 14 de octubre, 327/2010, de 22 de junio, 160/2011, de 18 de marzo, 516/2012, de 20 de julio). Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta que las particiones las hizo el padre y se adjudicaron luego por sorteo, la voluntad del padre de las partes en litigio no era perjudicar o beneficiar a uno sino intentar que los lotes fuera lo más iguales posibles y, en este caso, de confirmarse la tesis del perito y situar la línea divisoria donde dice sería imposible construir el alpender a que se refería el padre.
Formulado el recurso en tales términos es inadmisible por las siguientes razones:
- Sustentándose el recurso en la modalidad casacional de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el escrito de interposición se deben citar dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo o una si es del Pleno de la Sala y además razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y ello porque el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina. En este caso, la recurrente en el motivo primero sólo cita una sentencia ( STS 204/2002 de 12 de marzo) que no es de Pleno, por lo que incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC). Aunque se obviara lo anterior, este motivo sería igualmente inadmisible ya que plantea una cuestión que excede del ámbito del recurso de casación como es la prueba de la existencia de una costumbre por parte de quien la invoca al no estar la otra parte de acuerdo con su existencia y contenido, cuestión probatoria de carácter procesal vedada en el recurso de casación.
- El motivo segundo, en el que argumenta sobre la interpretación del testamento y sobre respeto a la voluntad del testador al hacer la partición, no puede admitirse por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC), porque no se justifica que dicha interpretación sea irracional, ilógica o contraria a la ley y además, con el pretexto de impugnar la interpretación del testamento, lo que pretende la recurrente es revisar la valoración de la prueba pericial llevada a cabo en el proceso, cuestión que excede del ámbito del recurso de casación. Tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida interpretan que la expresión acerca de la posibilidad de construir un alpender junto al lindero de Berta debe alinearse con la tesis del perito judicial y con el criterio de los dos hermanos que depusieron en el acto del juicio e intervinieron en la partición convencional y sostuvieron que el ribazo o rivera del talud era de la parte demandada, de manera que es correcto que la parcela superior tenga su límite en el pie del talud dejando un margen de resguardo de dos metros para uso y como zona de protección. La sentencia recurrida considera que lo pretendido por la recurrente de que se trace la línea divisoria entre ambas fincas junto al camino y luego trazando una línea recta en los términos reflejados en el plano de situación que aporta para poder construir el alpender adentrándose en la propiedad de la otra parte supone crear un gravamen al construir en terreno ajeno obviando que lo establecido en la hijuela era que se construyera junto o al lado del lindero de Berta, en lo términos permitidos por la orografía del terreno quedando excluido hacerlo dentro del lindero de la finca de la apelada, por lo que la solución propuesta por el perito judicial es la más adecuada.
En el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, el recurso de casación debe inadmitirse pese a las manifestaciones de la parte recurrente y el intento de subsanar errores en la formulación del escrito del recurso, en el trámite de alegaciones, no siendo posible en dicho trámite modificar los términos del escrito en aras a intentar salvar las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de fecha 10 de mayo de 2023.
Debe recordarse que el trámite de alegaciones no permite subsanar, ya fuera del plazo previsto para interponer el recurso, los defectos de que adoleciera el escrito de interposición, como tiene dicho esta sala en innumerables resoluciones (Autos, entre otros, de 26 de noviembre de 2013, 18 de marzo de 2014, y 11 y 26 de octubre de 2016, en recursos 397/2013, 1193/2013, 2739/2014 y 12/2015).
En ellos se razona que la constatación de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al interponer el recurso, permitiendo así al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la interposición; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto, en este caso la acreditación del interés casacional.
Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea ( SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos ( SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado alegaciones por la parte recurrida procede la imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Susana contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1161/2019 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 130/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa M.ª de Guía de Gran Canaria.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
