SAP Almería 292/2023, 21 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 292/2023 |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120180006883
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 44/2022
Autos de: Procedimiento Ordinario 713/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMERIA (ANTIGUO
MIXTO Nº 2)
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y Nicolas
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN-ALCALDE GARCIA y JOSE MIGUEL
GOMEZ FUENTES
Abogado: ROSA INMACULADA URQUIZA MORALES y CARMELO ANTONIO
MARTINEZ ANAYA
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y Nicolas
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN-ALCALDE GARCIA y JOSE MIGUEL
GOMEZ FUENTES
Abogado: ROSA INMACULADA URQUIZA MORALES y CARMELO ANTONIO
MARTINEZ ANAYA
SENTENCIA Nº 292/23
ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
D. SALVADOR CALERO GARCIA
En Almería, a 21 de marzo de 2023
Las anteriores actuaciones proceden de demanda de Juicio Ordinario 713/2018 presentada por
D. Nicolas frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en el que se ha dictado sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021 que dispone lo siguiente;
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Nicolas representado por el procurador D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ FUENTES frente a BBVA representado por D. JAVIER S. MARTÍN GARCÍA con imposición de las costas a la parte actora.
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante D. Nicolas oponiendose la demandada. BBVA S.A. se ha opuesto al recurso del demandante e impugnado la sentencia en la parte que le ha resultado perjudicado (auto desestimando las excepciones procesales), . Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso los tramites legales, se señalo el día 14 de marzo para para deliberación votación y fallo. En el curso de este recurso, se ha solicitado la aportación de prueba documental consistente en auto 289/22 dictado en el Recurso de Apelación 394/2019 (juicio ordinario 97/2019) seguido en este tribunal. Se ha solicitado su incorporación por escrito de 26 de julio de 2022, por su relación con este procedimiento . Tras lo cual ha quedado pendiente de ésta resolución.
La demanda de juicio ordinario presentada por uno de los deudores D. Nicolas, trae causa del Juicio Ejecutivo numero 687/1992 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Bilbao, en el que el Sr. Nicolas es parte ejecutada junto con otros; El demandante solicitaba en la demanda;
1) Declaración de tener por pagada (se alega prescripción caducidad y pago) la deuda, reactivada en aquel procedimiento mediante escritos de fecha 12 y 30 de julio de 2013 por la parte ejecutante BBVA S.A. y, nulidad de actuaciones de aquel procedimiento.
2) Subsidiariamente, la nulidad de lo actuado en el juicio ejecutivo por; caducidad de la acción ( artículo 518 de la LEC) ; infracción de la doctrina de los actos propios, o retraso desleal y ejercicio abusivo y antisocial del derecho.
La demandada BBVA se opuso y alegó excepción de inadecuación del procedimiento y de cosa juzgada, que fue desestimada por auto de fecha 26 de marzo de 2019, recurrido en apelación por BBVA, y desestimado por auto de esta audiencia, al no estimarse susceptible de recurso, sin perjuicio de reproducir la cuestión, por la apelante BBVA frente a la sentencia a dictar, lo que verifica via impugnación del recurso formulado de contrario.
La sentencia desestima la demanda que analiza bajo el marco del artículo 564 de la LEC, básicamente por preclusión de las causas de nulidad invocadas en este procedimiento, que pudieron ser alegadas en el juicio ejecutivo 687/92 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao.
Ambas partes recurren la sentencia, mediante la formula de apelación, e impugnación.
BBVA se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto fue desestimado el archivo del procedimiento sin resolución de fondo con base a las excepciones que fueron planteadas en su escrito de contestación a la demanda y que son;
-Infracción del artículo 400.2 con relación al artículo 222 de la LEC al concurrir cosa juzgada ( sentencia de remate dictada en fecha 18-12-1992 en el Juicio Ejecutivo, no estimada en el auto de 26 de marzo de 2019.
- Inadecuación del procedimiento por razón de la materia. Artículos 558, 559, 560 y 564 de la LEC.
El demandante D. Nicolas alega:
-Que no cabe estimar precluida las causas de nulidad en cuanto no pudieron alegarse en tramite de oposición al juicio ejecutivo por ser sobrevenidas (retraso desleal, caducidad y prescripción), porque ninguna de las causas de nulidad alegadas en este procedimiento pudieron ejercitarse en el proceso ejecutivo, al ser sobrevenidas a partir de la investigación y mejora de embargo presentada en el año 2013 por BBVA S.A.
-Que en virtud de la Disposición Adicional 5ª de la, y la nueva regulación de la LEC, conforme al artículo 518 de la LEC, la acción había caducado cuando se solicita la averiguación de bienes y mejora de embargo, en el año 2013.
Sobre la prueba documental solicitada por D. Nicolas en sede de este recurso.
Consiste en el auto 289/22 de 17 de mayo de 2022 dictado en el recurso de APELACIÓN 394/21 (dimanante de Juicio Ordinario 97/2019) que aunque presenta algunas similitudes en el planteamiento del marco jurídico, no guardan relación con las partes, hechos y debate de este recurso y procedimiento del que trae causa.
Razones todas ellas que, con sujeción al artículo 460 de la LEC, no permiten su aportación como prueba documental en este recurso, que no admitimos.
ANTECEDENTES RELEVANTES
Son antecedentes relevantes a los fines de resolver los recursos de apelación e impugnación presentados, los siguientes:
.-BBVA presenta demanda de juicio ejecutivo del artículo 1429 de la LEC de 1881 ante los Juzgados de Primera Instancia de Bilbao con base a la póliza de afianzamiento de 11 de enero de 1989, y frente a los garantes o fiadores de Roysemar S.L. por 5.091.049 de las antiguas pesetas ( 30.597,82 €),, mas 2.000.000 `pts mas presupuestadas para intereses y costas.
En fecha 4 de septiembre de 1992 se emite auto despachando ejecución por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en el Juicio ejecutivo 687/92, frente a D. Nicolas, D. Jesús Ángel, y D. Juan Ignacio, por la cantidad de 5.091.49 pts equivalente a 30.597,82 €, mas otra cantidad presupuestada para intereses y costas
(12.000 €).
Se embargaron determinados bienes inmuebles sitos en Olula del Rio, y los salarios o saldos en cuentas corrientes de los que dispusieran los ejecutados.
Los ejecutados no se personan ni formulan oposición, por lo que se dicta sentencia de remate en rebeldía el 18-12-92 notificada al D. Nicolas el 8-2-2013.
-Mediante escrito presentado por BBVA el 30-06-94, se solicita el alzamiento del embargo preventivo sobre las fincas de Olula del Río, que se acuerda en providencia de 5-7-1994.
-BBVA, S.A. presentó escrito el 12-7-13 solicitando averiguación patrimonial sobre los ejecutados.
- la Diligencia de Ordenación de 19-07-13 acuerda averiguación patrimonial, dándose traslado del resultado a BBVA .
- BBVA, S.A. presenta escrito de 30-07-13, solicitando el embargo por vía de mejora de la parte proporcional del sueldo y demás conceptos retributivos abonados por el Ayto. de Olula del Río a D. Nicolas, así como el saldo de que los ejecutados dispusieran en entidades bancarias.
Y se dicta Decreto de 04-09-13 acordando las medidas ejecutiva de embargo sobre los salarios que perciba los ejecutados, notificado al demandada el 9 de septiembre del mismo año, por la que se embargo la parte proporcional de la nomina y posterior pensión del ejecutado.
- La consulta de la cuenta de depósitos judiciales aportada, muestra solo los ingresos que se suceden desde el 10-9-2013 hasta el 15-6-2018 por un total de 18.285,89 € con cargo sustancialmente a los embargos del suelo y posterior pensión del demandante D. Nicolas ; si bien BBVA afirma que el total de la deuda cobrado a fecha de contestación a la demanda, es de 19.627,90 € y resta un capital pendiente de 10.696,92 €.
No consta pues no se aporta al procedimiento, el extracto de la cuenta de depósitos de fechas anteriores al año 2013.
Pero se incorpora por parte de BBVA, extracto de los movimientos contables de la deuda de Roysemar S.L (deudora principale en la poliza de afianzamiento) desde 30-4-1992 hasta 18-5-2018, con ingresos en cuenta que se suceden hasta el 31 de enero de 1994 por un total de 33.129,23 €, y desde esa fecha se interrumpen hasta el 27-9-2013, que coincide con la reactivación de la deuda en el juicio ejecutivo y básicamente con el importa cobrado que cita la impugnante BBVA en su escrito de contestación a la demanda.
- Con motivo de las nuevas actuaciones ejecutivas y de apremio que se suceden desde el año 2013, el apelante
D. Nicolas presenta recurso de revisión en el procedimiento ejecutivo y nulidad de actuaciones, desestimado, que estaba fundado en la falta de notificación del despacho de la ejecución.
IMPUGNACION DE LA SENTENICA POR BBVA. S.A.
-
- Excepción de cosa juzgada y solicitud de archivo del procedimiento, no apreciada en el auto de 26 de marzo.
El procedimiento de juicio ejecutivo de la extinta LEC de 1881, se regulaba en su articulo 1429 y siguientes. Este concluía mediante sentencia de remate con alguno de los siguientes pronunciamientos:
-
Seguir la ejecución adelante, expresando la cantidad que ha de ser pagada al acreedor.
-
No haber lugar a pronunciar sentencia de remate.
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Declarar la nulidad de todo el juicio, o de parte de él, reponiendo en este caso los autos al estado que tuvieran cuando se cometió la falta. También hará las declaraciones que...
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