STSJ Asturias 792/2023, 31 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social |
| Número de resolución | 792/2023 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00792/2023
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2022 0000275
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000568 /2023
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000142 /2022
Sobre: PRESTACIONES POR HIJO A CGO.
RECURRENTE/S D/ña Amalia
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARTA DOLORES CARRETERO MARTIN,,,,
Sentencia nº 792/23
En OVIEDO, a treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 568/2023, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de Amalia, contra la sentencia número 422/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 142/2022, seguidos a instancia de Amalia frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Amalia presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 422//2022, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil veintidós.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- Dña. Amalia, titular de D.N.I. NUM000, solicitó prestación económica por cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave, al amparo del RD. 1148/2011, ante la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.
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- La actora es madre de la menor Concepción, nacida el NUM001 de 2010. La menor fue diagnosticada de DIRECCION000 en mayo de 2015. En la actualidad precisa realizar un mínimo de dos controles glucémicos diarios, además de los casos en que avise el sensor por hipoglucemia, ante problemas (vómitos, diarrea, fiebre, etc) (informe médico de Pediatría de 8 de junio 2021).
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- En fecha 07-08-2015 la mutua demandada estimó la reclamación de la actora reconociendo la prestación económica.
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- Con efectos 4 de febrero de 2022 la mutua acuerda la extinción de la prestación al no tener constancia de que la menor haya tenido ingresos hospitalarios recientes, ni complicaciones de la enfermedad. Es portadora de una bomba de insulina y monitorización de glucosa continua y se encuentra escolarizada, no constando ausencias escolares recurrentes con causa en su enfermedad.
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- La base reguladora por contingencia de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional 28,83 euros diarios.
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- Presentada reclamación previa el 02-02-2022 fue desestimada por resolución de la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA de fecha 03-02-2022.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Amalia contra FRATERNIDAD MUPRESPA absolviendo a la demanda de todas las pretensiones deducidas en su contra. Se absuelve igualmente al INSS al apreciar su falta de legitimación pasiva."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2023.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de mayo de 2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda, absolvió a la Entidad Colaboradora de la pretensión contra ella deducida en reclamación sobre reconocimiento del derecho a percibir las prestaciones de cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de "FRATERNIDAD- MUPRESPA" Mutua Colaboradora con la Seguridad Social para interesar su integra desestimación.
Destina el Letrado recurrente el primero de los motivos de su recurso a la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal segundo, a fin de que se complete el mismo con los siguientes párrafos:
"En el caso concreto de Concepción, la necesaria precisión en la aplicación cuantitativa de las dosis se logra gracias a la utilización continuada de un aparataje externo conectado a la paciente (monitorización continua) que incluye una bomba de insulina con un catéter insertado y un sensor con transmisor también insertado a la paciente La inserción de ambos aparatos es dificultosa debido, entre otras cosas, a su complexión (delgadez con poco tejido adiposo) de modo que la bomba de insulina únicamente puede aplicarse situándola en la región superior de los glúteos, lo que imposibilita que la paciente, por sí misma, pueda colocarla ni tampoco cambiada. Algo similar ocurre con el sensor, que, por el mismo motivo, únicamente puede insertarse en la región posterior del brazo, con la consiguiente imposibilidad para su colocación de forma autónoma y que, en relación a su funcionalidad, aunque teóricamente pueda estar sin recambio hasta 7 días, en el caso de Concepción nunca se alcanza este tiempo de efectividad, por lo que precisa de ser sustituido por otro nuevo con menor periodicidad y de forma imprevista. En el caso de no llevarse a cabo el recambio del Sensor dejaría de funcionar la monitorización y, por lo tanto, no sería aplicado el imprescindible tratamiento. Tanto la aplicación de la bomba y del sensor como su mantenimiento para que sean operativos precisan de una dedicación y cuidado que la paciente no está en condiciones de dispensarse por sus propios medios, dadas sus características de edad y de desarrollo y, además, debe ser tenido en cuenta el hecho de que, aunque la bomba sea quien suministra la insulina, la dosis a aplicar en cada caso es variable en función de la información suministrada al sensor, constituyéndose en una tarea de riguroso control a la que Concepción aún no puede hacer frente ella sola".
La circunstancia de que la causante de la prestación es portadora de un bomba liberadora de insulina con un sistema de monitorización continua de la glucosa para el tratamiento de la dolencia que padece ya aparece recogida en el cuarto de los ordinales no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.
Articula el Letrado recurrente un segundo motivo para denunciar, en sede de censura jurídica, la infracción del Art. 190.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los Arts. 2.1 y 7.3 del R.D. 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave; así como de la doctrina unificada plasmada en las SSTS. de 7 de mayo de 2020 (rec. 3896/2017) y 28 de junio de 2016 (rec. 80/2015).
Alega que, conforme la doctrina unificada invocada, ni la edad ni la escolarización de la menor pueden constituir causa bastante para la extinción automática de la prestación, máxime en un caso como el debatido en el que se presentan dificultades añadidas para la colocación y el control de la bomba en el cuerpo de la menor pues,...
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