ATS, 8 de Junio de 2023
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2023:7911A |
| Número de Recurso | 1759/2021 |
| Procedimiento | Incidente de Nulidad |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/06/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1759/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1759/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Pablo Llarena Conde
D.ª Susana Polo García
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Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 8 de junio de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
Con fecha 27 de marzo de 2023, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 222/2023 desestimando los recursos de casación interpuestos por D. Fructuoso, D. Gerardo, D. Guillermo, D. Héctor, D. Herminio, Dª Bárbara y D. Isidoro, contra Sentencia nº 20/2020, de fecha 25 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado, 15/2016, Pieza Separada "Visita del Papa", por un delito de asociación ilícita, un delito continuado de prevaricación, un delito continuado de malversación de caudales públicos, un delito continuado de fraude a las administraciones públicas, un delito continuado de falsedad en documento oficial, un delito de blanqueo de capitales, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, cinco delitos contra la Hacienda Pública, un delito continuado de cohecho activo y un delito continuado de cohecho pasivo.
La procuradora Dª. María de los Ángeles González Rivero, en representación de Guillermo, presentó escrito el 17 de abril de 2023, ante esta Sala Segunda, solicitando complemento de sentencia.
El procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en representación de Fructuoso, presentó escrito el 18 de abril de 2023, ante esta Sala Segunda, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de la precitada Sentencia, fundado en:
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Una presunta violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretado en el derecho a que la prueba sobre los testimonios de los acusados-conformados se practique de forma contradictoria ( Art. 6 y 13 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, Art. 47 Carta Europea de Derechos Humanos de 12 de diciembre de 2007, todos ellos de aplicación según los arts. 10 y 96 CE y 13 art. 24 C.E). Presunto defecto lógico de "sinécdoque" en la sentencia del Tribunal Supremo. Indefensión.
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Una presenta violación del derecho fundamental de igualdad del art. 14 C.E y art. 20 CEDH.
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Una presunta vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva concretada en el derecho a la defensa por impedirse a preguntar al testigo Marcos las preguntas realizadas el día 17 de julio de 2020 al testigo ( art. 24 C.E). La Sentencia del Tribunal Supremo declara que, efectivamente, las preguntas eran pertinentes, que se inadmitieron, y no extrae ninguna consecuencia respecto a la indefensión de mi patrocinado cuando la sentencia de la Audiencia Nacional se apoya en la declaración de esa persona para condenar a mi patrocinado.
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Una presunta violación del derecho a una tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente de la sentencia al no tenerse en cuenta las pruebas de descargo, produciéndose con ello una infracción del principio de presunción de inocencia e " in dubio pro reo" ( art. 24 C.E) Constitución.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de junio de 2023, y una vez recibidos los informes del Ministerio Fiscal, se dio traslado a la Excma. Sra. Magistrada Ponente a los efectos señalados en el artículo 241 de la LOPJ en relación al incidente de nulidad, y en relación a la aclaración de Sentencia señalado en el art. 267 de la LOPJ.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones.
En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
En el supuesto, por un lado, la representación procesal de Guillermo interesa complemento de sentencia para "la resolución de pretensiones omitidas".
Se denuncia que en el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la citada representación se denunciaban tres posibles vulneraciones de precepto penal sustantivo, la tercera de las cuales se refería a una inadecuada aplicación del artículo 29 del Código Penal, al condenarse a su representado como cómplice de diversos delitos, afirmando que la sentencia obvia cualquier pronunciamiento sobre este motivo (o submotivo), lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial, que debe ser corregido, mediante la oportuna resolución de complemento.
La aseveración del recurrente es totalmente falaz. La cuestión que ahora afirma que, no ha obtenido respuesta en la sentencia, ha sido analizada por este tribunal en el FD 10º, en concreto en el epígrafe 3.2., que comienza diciendo "En cuanto a la impugnada complicidad en los delitos de prevaricación, malversación y fraude a la administración, debemos recordar la teoría de la coparticipación".
Fundamento donde tras el análisis de la jurisprudencia de esta Sala al respecto, concluíamos que " El recurrente no ha sido condenado como autor sino como cómplice, aunque en verdad su participación se asemeja más a la de cooperador necesario desarrollando una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, -ahora bien, debemos respetar la calificación efectuada por la Sala lo contrario implicaría una obvia reformatio in peius-, por lo que su intervención en los hechos no es el dictado de una resolución arbitraria e injusta sino que su participación fue accesoria o auxiliar respecto a la adjudicación ilícita cometida por el Director General de RTVV, quien ostentaba la competencia para contratar y autorizar el gasto, prestándose con la actividad anteriormente descrita a elaborar un expediente de contratación antedatado que diera cobertura formal a una adjudicación ya decidida de antemano, no obteniendo beneficio de los fondos sustraídos del ente público, pero prestándose a adjudicar el contrato a la empresa más cara, con conciencia de que era excesivo, incumpliendo los deberes que le incumbían como funcionario público.
Toda coparticipación auxiliar, supone una utilización por el autor principal de la colaboración que el cooperador o el cómplice le ofrece. Colaboración que, frente a alguna alegación del recurrente en este sentido, tampoco ha de ser totalmente imprescindible en su necesidad, pues estaríamos ya hablando de una participación en concepto de autor, que es descartada por la Sala. En este caso el Sr. Guillermo, Director de Antena, como unidad proponente, era el centro al que se cargó el coste del contrato, siendo él quien firmó la solicitud de gasto por importe de 6.675.000 euros que después fue autorizada por el acusado Sr. Jose Ignacio, y quien firmó el Informe Técnico de valoración de ofertas, junto con el Sr. Jesús María, que proponía la adjudicación a TECONSA por un precio muy superior al coste real.".
El incidente debe ser rechazado.
1. La representación procesal de Fructuoso, promueve incidente excepcional de nulidad de actuaciones, con cuatro motivos:
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Presunta violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretado en el derecho a que la prueba sobre los testimonios de los acusados-conformados se practique de forma contradictoria ( Art. 6 y 13 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, Art. 47 Carta Europea de Derechos Humanos de 12 de diciembre de 2007, todos ellos de aplicación según los arts. 10 y 96 CE y 13 art. 24 C.E). Presunto defecto lógico de "sinécdoque" en la sentencia del Tribunal Supremo. Indefensión.
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Presunta violación del derecho fundamental de igualdad del art. 14 C.E y art. 20 CEDH.
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Presunta vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva concretada en el derecho a la defensa por impedirse a preguntar al testigo Marcos las preguntas realizadas el día 17 de julio de 2020 al testigo ( art. 24 C.E). La Sentencia del Tribunal Supremo declara que, efectivamente, las preguntas eran pertinentes, que se inadmitieron, y no extrae ninguna consecuencia respecto a la indefensión de mi patrocinado cuando la sentencia de la Audiencia Nacional se apoya en la declaración de esa persona para condenar a mi patrocinado.
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Presunta violación del derecho a una tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente de la sentencia al no tenerse en cuenta las pruebas de descargo, produciéndose con ello una infracción del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" ( art. 24 C.E) Constitución.
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Como hemos dicho, el incidente de nulidad de actuaciones es el remedio procesal idóneo para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, ahora bien, el mismo no puede ser objeto de una malvada utilización como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales.
Precisamente esto último es lo que ocurre en el presente caso, donde este tribunal ha dado una extensa y detallada respuesta a los motivos que ahora se plantean por el solicitante, como base del incidente de nulidad de actuaciones, que suponen una mera reiteración de los motivos de casación inicialmente planteados y que fueron desestimados por la sentencia cuya nulidad se insta.
En concreto, el indicado como motivo primero, se resuelve en el FD 1º, y en especial en el punto cuarto del mismo; el segundo en el FD 2º; el tercero en el FD 4º; y, el 4º motivo en el FD 5º, cuyo contenido damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.
Como consecuencia de lo anterior, y en base al art 241.1, párrafo tercero, de la LOPJ al rebasar la cuestión planteada los límites del incidente, procede rechazar de plano la nulidad de actuaciones interesada.
LA SALA ACUERDA: Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de Fructuoso, así como el complemento solicitado por la representación procesal de Guillermo, de la sentencia 222/2023, de 27 de marzo, dictada por esta Sala en el recurso de casación 1759/2021.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
