SAP Málaga 447/2022, 30 de Diciembre de 2022
| Ponente | PEDRO MOLERO GOMEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:4723 |
| Número de Recurso | 236/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio penal |
| Número de Resolución | 447/2022 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/22
Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga
Procedimiento Abreviado /Juicio Rápido nº 70/21
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos
Diligencias Previas/Diligencias Urgentes/ Procedimiento Abreviado nº 125/19
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
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Pedro Molero Gomez
MAGISTRADOS
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Manuel Caballero-Bonald y Campuzano
-
Maria del Rio Carrasco
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SENTENCIA Nº 447/2.022
En la ciudad de Málaga, a 30 de Diciembre de 2.022.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de MALTRATO, contra Everardo .
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y designado Ponente D. Pedro Molero Gómez, que expresa el parecer de los
Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.
Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 28 de Abril de 2.022, y cuyos hechos probados y fallo se dan aquí por reproducidos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la
resolución del recurso planteado, no considerándose necesaria la celebración de "VISTA" para la adopción de una decisión fundada.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia. La irregularidad constitucional en el desarrollo del juicio de instancia impide la fijación fáctica.
Se formula recurso de apelación por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia absolutoria de primera instancia de fecha 28 de Abril de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 14 de Málaga . Como motivo del recurso se invoca la concurrencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de existencia de prueba lícita en la causa e infracción legal por indebida aplicación del artículo 416 de la L.
-
Crim . .
Se alega por la parte recurrente que a la testigo/denunciante le ha sido indebidamente concedida la facultad de acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en el artículo 416 de la L. E. Crim . .
Al respecto, la actual redacción del artículo 416.1 de la L. E. Crim., tras la reforma operada en tal precepto por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de Junio que entró en vigor el día 25 de Junio de 2.021, dispone que " Están dispensados de la obligación de declarar :
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Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
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Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
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Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
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Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
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Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
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Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo ."
Así, de entrada, y tras la lectura de la sentencia y la audición de la grabación del acto del juicio oral, vemos que el Juez "a quo" concedió a la testigo/denunciante -que estaba constituída en acusación particular hasta el mismo acto del juicio oral, en donde renunció a estarlo- la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar, al entender que la reforma normativa a la que acabamos de hacer referencia no tiene efecto retroactivo, siendo que cuando en fase sumarial prestó declaración la testigo, el día 15 de Febrero de 2.019, tal reforma no se había aprobado ni estaba en vigor, y por ello, entendió que no podía denegarle la posibilidad de hacer uso de la dispensa.
La testigo/denunciante, como hemos dicho, al inicio del acto del juicio oral señalado para el 28/4/2.022 renunció a seguir ostentando la condición de acusación particular, expresándolo así su Letrado al inicio de las sesiones del juicio oral, tras lo cual y llegado el momento de prestar su testimonio el Juez "a quo" le concedió la facultad de hacer uso de su derecho a no declarar, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal. Finalmente, la testigo/ denunciante se acogió a la dispensa de declarar que le otorgaba el art. 416 de la L. E. Crim., y no declaró, consignando el Ministerio Fiscal su protesta.
En primer lugar, hemos de consignar que el razonamiento en cuya virtud el Juez "a quo" concedió a la testigo/ denunciante la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar en base al art. 416 de la L. E. Crim. no fue acertado, toda vez que la misma fué informada cuando declaró en la fase de instrucción judicial del contenido de dicho precepto procesal, renunciando al mismo, y mostrado su deseo de declarar, llegando incluso a mostrarse parte en la acusa como acusación particular y a formular escrito de acusación en contra del acusado.
Por lo tanto, conforme a la nueva normativa en la materia ya referida, la testigo/denunciante estaba obligada a declarar.
Conviene recordar que las leyes procesales se aplican inmediatamente, incluso a los procesos en trámite, y es la que debe regir al tiempo de la acusación procesal. El art. 416 de la L. E. Crim . es una norma de marcado contenido procesal, ya que entra en juego en el momento de celebrarse el proceso penal y atiende a la realización o practica de la prueba testifical.
En esta materia no debe regir el principio de la irretroatividad de la norma, pues el art. 416 de la L. E. Crim ., como se dirá después, no está establecido en favor del acusado, no es un derecho de este, sino que está establecido en favor del testigo que guarda determinadas relaciones de parentesco con el acusado, y tiende a que el testigo resuelva el dilema que se le pueda plantear entre su deseo de colaborar con la Justicia y su voluntad de no perjudicar al acusado.
Pretender, como parece querer el Juez "a quo", que la testigo/denunciante en la fase sumarial, cuando prestó declaración -el día 15 de Febrero de 2.019-, recibiera una cumplida y extensa información del contenido del art. 416 de la L. E. Crim. y de sus variadas y constantes interpretaciones jurisprudenciales, es prácticamente imposible. Recibió la precisa y contenida en el precepto procesal citado.
Pero bueno, aún admitiéndose que esta posición pueda ser discutible, se debe de recalcar que incluso con la anterior redacción del art. 416 de la L. E. Crim. y sus interpretaciones jurisprudenciales, la aquí testigo/ denunciante estaba obligada a declarar, pues no se podía acoger a la dispensa que le otorgaba tal precepto procesal.
Lo veremos a continuación, en donde el Tribunal Supremo, en sentencia 389/2020, de 10 de Julio, tras evolucionar, y reinterpretar y modificar sus acuerdos Plenarios, los aplica a situaciones incluso anteriores.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 416 de la ley procesal operada por la Ley Orgánica 8/2021, la S.T.S. de Pleno de 10 de Julio de 2.020, estableció que: " Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim, supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. "
Siguiendo con esta línea de pensamiento, la S.T.S. 205/2018, de 25 de Abril, reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales . No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de Noviembre). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 de la L.E.Crim.. Apuntaba la S.T.S. de 26 de Noviembre de 1973, que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.
Dicho esto, recuerda la sentencia los Acuerdos del Pleno del Alto Tribunal de 2.013 y de 2.018, diciendo que: " Así, el primer acuerdo plenario sobre el alcance de la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, que es de 24 de abril de 2013, señala textualmente: La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las...
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