STS 130/2019, 12 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 2838/2013, por delitos de abusos sexuales contra D. Diego , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo n.º 43/2016, sentencia el 16 de octubre de 2017 , con los siguientes hechos probados:

Desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013 el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que diversos compañeros de colegio de su hijo menor de edad Felipe , nacido el NUM000 de 2005, dormían en su domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 de Barcelona, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y en el contexto de un juego consistente en hacerse cosquillas, realizó los siguientes hechos:

a) En fechas no determinadas de dicho periodo, en tres ocasiones diferentes en que el menor Gumersindo , nacido el NUM003 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio, le tocó el pene por debajo de la ropa y el menor le toco los genitales.

b) En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo en, al menos, tres ocasiones que el menor Horacio , nacido el NUM004 de 2005, que estuvo en su casa le tocó el pene por encima de la ropa e hizo que se le tocara a él.

c) En fecha no determinada del mismo periodo de tiempo, en que el menor Isidoro , nacido el NUM005 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio le tocó el pene por encima de la ropa.

d) En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo y hallándose en el citado domicilio junto con su hijo Felipe , nacido el NUM005 de 2005, le tocó el pene varias veces, por dentro y por encima de la ropa e hizo que le tocara a él los genitales.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Diego como autor responsable de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena,

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo acusado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, precedentemente definidos. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, por cada uno de ellos, cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena,

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo acusado como autor responsable de un delito de abusos sexuales con prevalimiento de parentesco, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una vez firme la presente resolución se remitirá testimonio de la presente resolución al Gobierno de la Nación a fin de que, si así ID considera, se le otorgue al condenado indulto parcial reduciendo la pena a la de siete años de prisión.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de los menores Gumersindo , Horacio y Isidoro , a su domicilio, centro donde cursen estudios y cualquier otro frecuentado por los mismos o en que se encuentren asi como la prohibición de comunicarse con los mismos menores por cualquier medio por un tiempo Superior en un año a la pena de prisión impuesta»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de D. Diego , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 C.E . en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 C.E , en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Infracción del Derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 C.E . y del principio de indubio pro reo en relación al articulo 5.4 LOPJ y en relación al artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º LECRIM por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Sexto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM por vulneración del principio indubio pro reo.

Séptimo.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba sobre documentos que obran en autos.

Octavo.- Infracción de Ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 LECRIM por indebida aplicación del delito de abuso sexual del artículo 183.1 C.P .

Noveno. - Infracción de ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 LECRIM por indebida aplicación de la agravante de delito continuado del art. 74 CP .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día cinco de marzo de dos mil diecinueve.

El recurrente, Don Diego , ha sido condenado en sentencia núm. 684/2017, de fecha 16 de octubre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa instruida con el núm. 2/2016, tramitada por el procedimiento abreviado, Rollo de la Sala núm. 43/2016, procedente de las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 2838/13 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona: 1) como autor responsable de un delito de abusos sexuales, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; 2) como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, a la pena, por cada uno de ellos, de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y 3) como autor responsable de un delito de abusos sexuales con prevalimiento de parentesco, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se impone a Don Diego la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de los menores Gumersindo , Horacio y Isidoro , a su domicilio, centro donde cursen estudios y cualquier otro frecuentado por los mismos o en que se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con los mismos menores por cualquier medio por un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta. En la misma sentencia se acuerda, una vez que alcance firmeza, remitir testimonio de misma al Gobierno de la Nación a fin de que, si así lo considera, se le otorgue al condenado indulto parcial reduciendo la pena a la de siete años de prisión.

Nueve son los motivos del recurso formulado por Don Diego :

1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , derivada de la falta de neutralidad de la Magistrada Dª María José Magaldi.

2. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , por no haber sido informado el menor Felipe , hijo del acusado, de la debida dispensa a declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , por haber valorado el Tribunal de instancia únicamente las pruebas de cargo y no las de descargo, haciendo una selección arbitraria de las pruebas para fundar la condena de Don Diego .

5. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

6. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio pro reo al haberse dictado sentencia condenatoria cuando existen dudas más que razonables de la veracidad de los hechos objeto del procedimiento.

7. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

8. Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

9. Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , derivada de la falta de neutralidad de la Magistrada Dª María José Magaldi.

Fundamenta esta afirmación en las preguntas que formuló la Sala Juzgadora a través de la citada Magistrada a los peritos de la defensa asumiendo una posición acusadora. Entiende que la falta de neutralidad concurre desde el inicio del acto del Juicio Oral hasta la sentencia por entrar el Tribunal a valorar las declaraciones del menor Felipe en Instrucción y omitir valorar los informes emitidos por la EAT Penal (Equip d'Assessorament Tècnic Penal). Solicita por ello la nulidad del juicio oral.

1. El artículo 708 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los testigos, permite que el presidente del Tribunal pueda dirigirles algunas preguntas conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. La práctica judicial ha extendido esta posibilidad también a los imputados y peritos, así como que las preguntas o aclaraciones las puede efectuar también cualquier otro miembro del Tribunal a través del Presidente.

   En este sentido señala la sentencia de este Tribunal núm. 1164/1998, de 6 de octubre , que aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que sea el presidente quien interrogue, no hay prohibición alguna para que otros magistrados que componen el Tribunal, sea o no el ponente, dirijan preguntas a testigos o peritos, siempre con autorización del Presidente.

   Y, como decíamos en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , la fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al juzgador un papel absolutamente pasivo sin poder efectuar alguna pregunta que esclarezca el contenido de lo declarado.

   Ahora bien, tal y como señalábamos en la sentencia núm. 780/2006 de 3 de julio , debe hacerse un uso moderado de esta posibilidad y solo para solicitar aclaraciones. Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige en todo caso que con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

   En el mismo sentido, conforme expresábamos en la sentencia núm. 31/2011, de 2 de febrero , la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado de enjuiciamiento. Ello no impide a la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la Jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer uso prudente de esta facultad ( sentencias número 538/2008 , de septiembre 1333/2009, del 1 de diciembre ) y solamente para solicitar aclaraciones, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran completar la actuación de la acusación.

   Igualmente, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2003 y 334/2005 ) ha entendido que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta. ( STS 31/2011, de 2 de febrero ).

2. En el supuesto de autos, tres son las afirmaciones que a modo de preguntas realiza uno de los componentes del Tribunal, que el recurrente considera que ha fracturado la neutralidad del Tribunal, sobrepasando los límites de la imparcialidad exigida por el precepto constitucional que estima vulnerado: "en las primeras declaraciones los niños sí que aluden al juego y dejan constancia que en el juego de las cosquillas hay tocamientos de la titola y eso está ahí", "Esta credibilidad que según usted tienen, no podría ser debida a que el niño no era consciente a los 6 años de la connotación sexual del juego?, Puede o no puede ser?" , y "O sea usted sabe que un niño de 6 años sabe lo que es una masturbación o el sexo". Y añade que entre una y otra pregunta, la magistrada señaló "yo también he tenido hijos, sé lo que son".

   La primera expresión resulta ser una aclaración, limitándose a dejar constancia de determinadas afirmaciones que habían sido realizadas por los menores y por la propia perito, y parte de que ésta había considerado que la primera exploración de los menores fue espontánea, así como que los niños de 6 ó 7 años no estaban victimizados ni condicionados. La segunda, se trata de una pregunta abierta destinada a conocer, como elemento a valorar para determinar la credibilidad del testimonio de los menores, si un niño de seis años podía ser consciente de la connotación sexual del juego a través del cual se llevaron a cabo los tocamientos. Y la tercera, trata de comprender la afirmación del perito, al no coincidir con su propia experiencia, la que la perito contestó "No obviamente no".

   Por tanto, nos encontramos ante la mera exposición de un hecho y ante dos preguntas íntimamente relacionadas con las preguntas que habían formulado las partes acusadoras y acusada, dirigidas a puntualizar algunas de las respuestas a fin de fijar con claridad el criterio del perito y orientadas al esclarecimiento de la verdad. En ningún caso sugerían una toma de postura a favor de las acusaciones y un prejuicio anticipado acerca de la autoría.

   Por ello podemos concluir estimando que tales preguntas no evidencian la falta de imparcialidad del Tribunal porque obedecieron al propósito de solicitar aclaraciones o precisiones acerca de lo que había sido afirmado por el perito en la línea de las preguntas formuladas por las partes, sin que tampoco la parte formulara queja alguna en aquel momento.

   El motivo por ello no puede prosperar.

El segundo motivo se deduce al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , por no haber sido informado el menor Felipe , hijo del acusado, de la debida dispensa a declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera por ello que la declaración del menor ha de declararse nula y, consecuentemente, procedería la absolución de Don Diego de los hechos acontecidos en relación con el menor Felipe .

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 292/2009, de 26 de marzo , en algún caso se ha proclamado un dudoso principio de que el precepto contenido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de la exoneración genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (casos Kostovski, TEDH S. 20 de noviembre de 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 de septiembre de 1990; caso Delta , TEDH S, 19 diciembre de 1990; caso Isgró , TEDH. S 19 de febrero de 1991; y caso Unterpertinger , TEDH S, 24 de noviembre de 1986 ). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este último caso, para proteger al testigo evitando problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el artículo 6.1 y 3 d) del Convenio.

   La Sentencia de este Tribunal de fecha 28 de octubre de 2014 , consideró que no había menoscabado derecho alguno del recurrente la valoración de los testimonios del menor víctima (primero en la fase de instrucción; luego en el plenario). No era procedente efectuar al menor ni en uno ni en otro momento la advertencia que contempla el artículo 416 de la ley Criminal por carecer de la madurez que exige para decidir de forma personal y responsable cómo afrontar ese conflicto. La decisión había de ser tomada en todo caso, y lo fue aquí de forma inequívoca, por su representante legal: su madre, progenitora con la que no concurrían intereses contrapuestos.

   Y la sentencia núm. 1061/2009, de 26 de octubre , en un supuesto similar al que es ahora objeto de examen, confirmaba la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, el que había considerado, en relación con una menor que contaba seis años de edad, que era evidente que el fundamento del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quedaba desvirtuado y no resultaba de aplicación.

   Señala la citada sentencia (con cita de la STS núm. 957/2008, de 18 de diciembre ) que "el testigo que declara (contando 16 ó 17 años de edad), sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Pero también hemos dicho (Cfr. STS nº 625/2007, de 12 de Julio ) que la Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.

   Y más concretamente tratándose de testigos hemos indicado (Cfr. STS de 6-4-2001, nº 662/2001 ), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Cfr. SSTC de 27-2-2003, nº 41/2003 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 3 ) con relación a la admisibilidad del testigo de referencia, admite como tal supuesto excepcional, el caso en el que la víctima es una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento ( artículo 417.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el artículo 416.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que si existe es en beneficio de la capacidad de determinación del testigo, y no en beneficio del procesado- tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos."

   La misma sentencia recuerda también, que el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal distingue un testigo mayor o de menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomar el juramento promesa de decir verdad. Tras exigir en su primer párrafo que se tome juramento o promesa al testigo mayor de edad, en su párrafo segundo, permite que el mismo se haga por su representante legal y por una persona de su elección. Resultando así que al testigo menor de edad -y sin duda y por la imposibilidad de entender el alcance y trascendencia del acto-, no se le toma juramento o promesa de decir verdad ni se le advierte de la obligación de ser y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Igualmente el representante legal no procesado puede estar presente en la exploración del menor y de esta forma puede velar personalmente por sus derechos, integrando la limitada capacidad de comprensión de éste, al efecto de decidir si efectúa o no una declaración que podría perjudicar al progenitor procesado, en los términos legalmente previstos.

2. En el supuesto de autos, nos encontramos en presencia de un menor que contaba con siete años de edad en el momento de ser explorado en el Juzgado de Instrucción y con once años en el acto del juicio oral. Que el Tribunal valorase la conveniencia o procedencia de practicar nuevamente su exploración en el acto del juicio oral, en atención a su grado de madurez y desarrollo, no implica que su tratamiento haya de ser automáticamente como si de un mayor de edad se tratara, con plena capacidad para decidir sobre la conveniencia de declarar o abstenerse de hacerlo, si debía prevalecer su interés o el de su progenitor, e incluso para discernir entre aquello que en su relato podía beneficiar o perjudicar a su progenitor. De hecho seguía siendo un menor con una edad muy alejada de la mayoría de edad, adoptándose por ello por el Tribunal las precauciones contenidas en la Ley. De esta manera se acordó su declaración a través de videoconferencia, y cuando en esta forma no pudo practicarse por problemas técnicos, se procedió a la exploración del menor en la Sala "adoptándose las medidas oportunas para favorecer en lo posible la confianza de los menores".

   En aquel momento, la defensa no efectuó objeción alguna al respecto. En todo caso, como hemos señalado, las previsiones que contiene el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se establecen en beneficio del acusado, sino del testigo. Y las contenidas en el artículo 433.2 de la misma Ley deben ser adoptadas en interés del menor.

   Tampoco debe olvidarse que el testigo Felipe , como menor de edad, está sometido a la patria potestad de sus padres, conforme a lo previsto en el artículo 162 del Código Civil . Y existiendo en este caso conflicto de intereses con su padre, corresponde a su madre, sin necesidad de especial nombramiento, representarle o completar su capacidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 163.2 del Código Civil . Por ello correspondía a ésta velar por los intereses de su hijo en la toma de la decisión a que se refiere el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como de hecho lo ha efectuado.

   De esta manera, Doña Asunción , madre del Felipe , está personada en el procedimiento en su nombre ejercitando la Acusación Particular en interés del menor, habiendo manifestado en el acto del juicio oral, según se expresa en la sentencia, que Felipe no quiso explicar nada durante un tiempo y al hacerlo indicó que su padre le tocaba los genitales y le pedía que se los tocara, a lo que accedía, que se sentía muy mal pero era el padre. No obstante, su relación con éste es buena y permite que visite a su hijo en presencia de los abuelos. Ello evidencia que no existe animadversión especial en contra del acusado, lo que tampoco ha sido manifestado por el recurrente, limitándose a ejercitar la acción penal en representación e interés de su hijo.

   Tal actuación solo puede entenderse de forma razonable como indica el Ministerio Fiscal, en el sentido de que no consideró procedente, ni prudente, ni conveniente para el menor sustraerlo a esa declaración, sino que de sus propios actos se infiere racionalmente su voluntad de primar el deber de veracidad de su hijo como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera que Don Diego ha sido condenado en base a la declaración de las víctimas, en este caso menores, sin que concurran los parámetros exigidos Jurisprudencialmente para que puedan ser entendidas prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Censura a través de este motivo la sentencia recurrida porque, a su entender, únicamente ha valorado las pruebas para sustentar su condena, pero omite valorar las pruebas que, cuanto menos, ponen en duda la credibilidad del testimonio de los menores. Existen, a su juicio, dudas que deberían haber llevado al dictado de una sentencia absolutoria. Entiende que el juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal 'a quo' resulta contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. De esta manera han sido examinadas, en primer lugar, las declaraciones prestadas por los menores en el acto del juicio oral valorando la credibilidad que concede a tales testimonios. Explica la sentencia los motivos que conducen a darles prevalencia sobre las manifestaciones de descargo efectuadas por el acusado.

   Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).

   El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

   ... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

3. En el caso de autos, como decíamos, el Tribunal ha conferido plena credibilidad a las declaraciones de los menores y de sus progenitores realizadas en el acto del juicio oral, las cuales, a su juicio, resultan consistentes y suficientes para considerar demostrado que el acusado llevó a cabo los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados. Así, examina la credibilidad subjetiva de su testimonio, para lo que analiza sus circunstancias personales, como su edad, estado mental y la significación que los hechos tuvieron para los menores, el modo de comunicarlo a sus padres y sus reacciones. De la misma manera, no existían previamente desavenencias entre los padres de los menores, o éstos mismos, y el acusado. Tampoco entre éste y su expareja y madre de Felipe . Ésta última puso de manifiesto la existencia de una relación normal con el acusado, al que incluso le permitió continuar relacionándose con su hijo, realidad que también es admitida por el acusado. Se refiere el recurrente a la posibilidad de que los padres de los menores se hayan sugestionado ante el relato de sus hijos y hayan interpretado erróneamente en qué consistía el juego de "las cosquillas", hasta el punto de que los menores relaten lo sucedido en la forma en que lo han hecho para agradar o no contrariar a sus progenitores. Sin embargo, nada de esto contempla el Tribunal y tampoco se deriva de la prueba por él valorada. No aprecia indicios de que los niños hubieran prestado declaración sobre un relato aprendido o repetido, poniendo de manifiesto cómo los menores, a preguntas de la defensa, declararon que sus padres les habían dicho antes de entrar en juicio que dijeran la verdad de lo que había sucedido. Además, de forma expresa, tras analizar el contenido de los testimonios de los menores, el Tribunal concluye estimando que "a la vista de los diferentes interrogatorios, el Tribunal no ha apreciado motivo alguno para concluir que los cuatro menores o sus respectivos padres o madres hubieran llegado a confabularse para relatar unos tocamientos de tal naturaleza por parte del acusado."

   Como corroboración, el Tribunal relaciona, en primer lugar, el testimonio de los progenitores de los menores, los cuales explicaron los síntomas que apreciaron en ellos y cómo finalmente éstos les habían contado lo realmente sucedido.

   También ha examinado los variados informes periciales que se han practicado en relación con cada uno de los menores, los que considera que también refuerzan sus testimonios, con explicación de los motivos que le asisten para realizar tal afirmación.

   Se refiere, en primer lugar, a los informes prestados por los peritos psicólogos NUM006 , NUM007 y NUM008 , los que, en relación a las manifestaciones que realizaron los menores en las exploraciones practicadas durante la instrucción, no realizaron juicio de credibilidad, no obstante lo cual el Tribunal destaca que aportan criterios de credibilidad, por ejemplo en relación al menor Gumersindo respecto al cual no han encontrado elemento que cuestione la credibilidad de su relato. Por lo que refiere a Horacio , recuerda que el perito NUM008 considera que se trata de la reproducción de hechos vividos y que descarta la imaginación o inducción externa como fuente del testimonio.

   Igualmente ha analizado los informes emitidos sobre los cuatro menores, por Doña Marcelina , facultativo de la UFAM (Unidad Funcional de Abusos al Menor), respecto a los cuales, aun cuando rechaza que corresponda a la perito la valoración de la credibilidad de lo declarado por los menores, sin embargo los tiene en consideración en cuanto a los datos aportados por los menores que coinciden en lo esencial con los que expusieron en el acto del juicio oral.

   Toma también en consideración la Audiencia Provincial la pericial emitida por Doña Mariola en relación al menor Felipe . Señala que, aun cuando únicamente analiza las consecuencias que los hechos han tenido sobre el menor, sus conclusiones son compatibles con la realidad de los abusos, pues coexisten en el menor el sentimiento de que los hechos no tengan consecuencias negativas para su padre y el haber participado en la revelación de hechos que le pueden perjudicar.

   Por último, examina y valora la pericial emitida por Don Jacobo y Doña Paulina explicando los motivos por los que rechaza determinadas conclusiones alcanzadas por los mismos.

   Asimismo, el Tribunal ha expresado porqué entiende que las declaraciones de los menores han sido persistentes. Pese a que Gumersindo , Isidoro y Felipe no se refirieran a los tocamientos en la primera exploración, el Tribunal ha analizado en cada caso los motivos que tuvieron para ello, así como el contenido de tales exploraciones y de las sucesivas, y las circunstancias en las que éstas tuvieron lugar, explicando porqué a su juicio ello no resta credibilidad a sus manifestaciones. También ha contrastado sus testimonios evidenciando que existen diferencias entre las versiones de los menores, como los relativos a si los tocamientos se hacían por dentro o fuera de la ropa o si tocaban o no los genitales del acusado, explicando, no obstante, que no considera que ello sea motivo para dudar de su credibilidad pues tampoco tiene porqué existir total identidad en los cuatro casos, pudiendo ser diferente tanto por la mayor o menor relación de confianza o atracción del acusado respecto al menor como el agrado de éste en relación con el juego propuesto. Y concluye argumentando que, en todo caso, tales diferencias no afectan a la realidad del núcleo de los hechos imputados, como son los tocamientos normalmente recíprocos en la zona genital cuando los amigos de su hijo visitaban y pernoctaban en su casa y en ausencia de su mujer. Además, aunque existan ciertas diferencias o inexactitudes en sus declaraciones, no revelan incongruencia, sino que, por el contrario, aportan mayor credibilidad en cuanto que sería más acorde con el orden lógico del pensamiento olvidar detalles o rellenar lagunas, resultando más creíble que la existencia de un bloque monolítico de relato, no siempre compatible con recuerdos traumáticos o remotos. También explica el Tribunal que no ha apreciado que los menores respondieran conforme a lo indicado por su padre o madre o en el curso de sus asistencias en el Hospital DIRECCION000 o de sus compañeros. Tampoco que sus progenitores hayan ejercido sobre ellos presión para que declararan en determinado sentido.

4. Además, el Tribunal ha expresado los elementos de convicción alcanzados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral examinando individualmente cada una de las pruebas practicadas.

   La valoración de pruebas por la Audiencia alcanza y comprende las exploraciones de los menores realizadas durante la instrucción de la causa, así como las pruebas periciales llevadas a cabo con las citadas exploraciones. Destaca, como ya se ha expuesto, que aun cuando los peritos no hagan apreciación técnica alguna en relación con la credibilidad de los menores, si aportan notas que permiten apreciar su credibilidad.

   Respecto a estas exploraciones, después de contrastar su contenido con lo declarado en el juicio oral, concluye que no existe motivo para modificar sus conclusiones. En este punto señala el recurrente que la Audiencia ha valorado la segunda exploración de Felipe en instrucción llevada a cabo sin su intervención. Sin embargo, el Tribunal no se apoya en ella para formar su convicción en relación con los tocamientos de los que fue objeto el menor por parte de su progenitor, sino que se limita a contrastarla con la primera, en la que no se refirió a tales tocamientos, y con la tercera, en la que insistió en los tocamientos sufridos en coherencia también con lo declarado en el juicio. Además, el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vigente en el momento en que tuvo lugar la exploración del menor ante la Instructora (20/02/2014) y de forma más clara en su redacción actual, permite en el caso de testigos menores de edad, y a fin de evitarles perjuicios, que el juez limite la intervención de determinadas personas.

   En todo caso, tal exploración pudo ser contrastada en el acto del juicio oral, donde fueron nuevamente explorados los menores con intervención directa de las partes y por tanto con pleno respeto del principio de contradicción.

   En relación a Gumersindo , refiere el Tribunal que aunque los peritos no se pronunciaron sobre su credibilidad, sí indicaron que el relato del menor aporta criterios de credibilidad desde el punto de vista psicológico, que no habían encontrado ningún elemento que cuestionara la validez de su relato y que se evidenciaba vergüenza y sentimientos de culpa ligados a la experiencia sexual vivida como gratificante. Además, señalaron que sus reacciones psicológicas posteriores a los hechos son compatibles con la vivencia de una situación como la denunciada. Respecto de Horacio , valora la Audiencia el informe emitido por el perito número NUM008 en el que se concluye que se trata de la reproducción de hechos vividos y descarta la imaginación o inducción externa como fuente del testimonio. Pone de manifiesto que de forma espontánea el menor hizo referencia a la realidad de los tocamientos en términos semejantes a los que se declaran probados en la sentencia.

   También ha contado el Tribunal con la pericial emitida a instancia de las familias de los menores por Doña Marcelina , Coordinadora de la UFAM del Hospital de DIRECCION000 , ratificada y sometida a la contradicción de las partes en el acto del juicio oral. Respecto a ellos, pone de relieve que son de indudable utilidad en tanto que puede comprobarse como dichos menores aportan datos que, en lo sustancial, se corresponden con los expuestos en el acto de la vista oral y que se han declarado probados.

   Asimismo valora la pericia emitida sobre el menor Felipe por la Psicóloga Doña Mariola , perteneciente al Servicio de Atención, Recuperación y acogida -SARA-del Ayuntamiento de Barcelona. Pone de manifiesto que, aun cuando el informe se limita a las consecuencias que los hechos han tenido en dicho menor, sus conclusiones son compatibles con la realidad de los abusos al indicar que en el menor coexisten, por un lado, el sentimiento de que los hechos no tengan una consecuencia negativa -prisión- para su padre y por otro el de haber participado en la revelación de hechos que pueden determinar dicha consecuencia.

   Por último, la sentencia analiza la pericia emitida por Don Jacobo y por Doña Paulina , y explica de forma razonable porqué no puede asumir la conclusión de los citados peritos en relación a las exploraciones de Felipe en el sentido de negar toda credibilidad a las exploraciones diferentes a las practicadas en primer lugar, a la afirmación que realizan en el sentido de que el acusado no responde al perfil de "abusador" o el que tengan en cuenta su falta de antecedentes penales por hechos de similar naturaleza.

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes, analizando una por una, no solo las aportadas por las acusaciones, sino también por la defensa y ofreciendo una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras.

   Por último, el hecho de que ninguno de los cuatro menores presente síntomas de haber sido víctima de abusos sexuales ni ningún tipo de trauma, no implica que no los hayan sufrido, siendo lógica consecuencia de su corta edad en el momento de los hechos y de que los mismos tuvieron lugar en un escaso periodo de tiempo.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que la participación de los acusados en los hechos por los que han resultado condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre , con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre ), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El cuarto motivo del recurso se articula al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española , por haber valorado el Tribunal de instancia únicamente las pruebas de cargo y no las de descargo haciendo una selección arbitraria de las pruebas para fundar la condena de Don Diego .

Expone a lo largo de este motivo que la sentencia no está debidamente motivada habiendo otorgado valor el Tribunal a los informes de UFAM, que ni siquiera son informes periciales, y a unas declaraciones prestadas por menores de edad cuatro años después de los hechos y que incurren en múltiples contradicciones. Por el contrario, aduce que el Tribunal sentenciador no ha valorado pruebas de descargo como son los informes y declaraciones de los expertos del EAT Penal (Equip d'Assessorament Tècnic Penal) y el informe pericial presentado por la defensa, sin constar la motivación de dicha discriminación.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 ).

2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a formar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que son relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que se recurre.

De esta forma, ha analizado todas y cada una de las pruebas practicadas a su presencia, explicando el valor que otorga a cada una y los elementos básicos que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción. A todo ello ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución, al cual expresamente nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Únicamente debe destacarse en este momento que las declaraciones prestadas por cada uno de los menores de edad en el acto del juicio oral han sido valoradas y contrastadas individualmente, analizando su contenido, y contrastándolas también con las ofrecidas por los demás menores, con las exploraciones practicadas durante la instrucción y con todos y cada uno de los informes realizados sobre los menores, incluidos los aportados por la defensa.

De esta forma, se ha analizado efectivamente la pericial emitida por Doña Marcelina , coordinadora de la UFAM partiendo de que no constituye propiamente una pericia psicológica y que se encuadra en un conocimiento de la problemática que puede presentar el menor y el tratamiento aconsejable en cada caso. Igualmente deja constancia que no es al perito sino al Tribunal al que corresponde valorar la credibilidad de los testimonios de los menores, no obstante lo cual se vale de la ayuda que le reporta la información aportada por los expertos, que opera, como ya se ha expresado en el fundamento anterior, como factor corroborador de aquellas manifestaciones.

Junto a ello ha valorado las pruebas de descargo, como son los informes y declaraciones de los expertos del EAT Penal y el informe pericial presentado por la defensa, explicando los elementos que toma en consideración y los que rechaza, así como los motivos que le asisten para ello.

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia. Que el Tribunal no comparta las consideraciones de la defensa no significa que la resolución se encuentra falta de motivación o que ésta se haya llevado a cabo de forma discriminatoria respecto del acusado.

En consecuencia, no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

El motivo se desestima.

Se sustenta el quinto motivo del recurso en quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

A juicio del recurrente, la expresión que implica predeterminación del fallo es "...con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos...".

Sin embargo, basta leer tal expresión para comprobar que no se emplean en ella conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, la referida expresión es la precisa para hacer entendible e interpretable por cualquier persona la afirmación que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como sexto motivo del recurso se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio pro reo al haberse dictado sentencia condenatoria cuando existen dudas más que razonables de la veracidad de los hechos objeto del procedimiento.

1. El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

   Este principio no tiene acceso a la casación ( SS 10-4-92 y 17-2-95 ). Solo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93 ). El principio "in dubio pro reo" pertenece a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, conforme señala la sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 1992 "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( sentencias núm. 70/98, de 26 de enero y 699/2000, de 12 de abril ).

2. En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos, remitiéndonos nuevamente a lo ya expresado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

   El motivo no puede por tanto prosperar.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Designa como documentos que han de evidenciar el error del Tribunal los informes emitidos por la EAT Penal y el informe emitido por el Dr. Jacobo y Doña. Paulina .

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

   Es cierto, tal y como expone el recurrente y también expresa el Ministerio Fiscal, que es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

   De esta forma, los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a los testimonios de los menores ofrecidos en aquel acto, los de sus progenitores y los de otros profesionales que también han procedido, por distintos motivos, al reconocimiento de los menores, exponiendo en sus informes determinados datos que contrastan con aquellos.

   En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

El octavo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

El último motivo del recurso se formula por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

Considera el recurrente que no concurre el elemento subjetivo exigido por el tipo penal comprendido en el artículo 183.1 del Código Penal , como es el ánimo libidinoso, elemento típico necesario para constatar la naturaleza sexual del comportamiento. Señala que el "acto de carácter sexual" a que se refiere el tipo penal es un concepto jurídico indeterminado que debe resolverse como aquel acto que resulta objetivamente adecuado para excitar el instinto sexual de una persona, dentro del medio social donde se desarrolla. Y en el caso analizado, entiende que del relato fáctico de la sentencia pueden extraerse unos tocamientos de índole meramente accidental, realizados durante el juego de "las cosquillas", no habiéndose practicado ninguna prueba que acredite que los presuntos "tocamientos" estuviesen motivados por ese carácter sexual o libidinoso sino que responden a un juego. Expresa también que en el relato fáctico no se expresa que los menores hubieran considerado los hechos como abusivos, y ello por la sencilla razón de que no lo fueron. Y termina afirmando que, siendo inidóneo el acto para excitar sexualmente el instinto de una persona, así como considerando la ausencia de sensación de involucración en un contexto sexual por parte de los menores, en virtud del principio "in dubio pro reo", la duda sobre la naturaleza del acto debe resolverse en favor de apreciar que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

En todo caso estima que la levedad de los actos deben llevar a la calificación de los mismos como falta de vejaciones del artículo 620 del Código Penal .

Entiende también que no existe continuidad delictiva ya que en ningún caso se ha acreditado que los tocamientos acontecieran del mismo modo y en distintas ocasiones ni los menores han relatado distintos episodios. Además los tocamientos en su mayor parte se realizaban por encima de la ropa y eran de escasa duración, invocando nuevamente el principio de principio de proporcionalidad que debe ser aplicado en la imposición de penas y a la levedad de los hechos, así como al principio de in dubio pro reo por no haber quedado debidamente probado que los tocamientos se produjesen todas las veces ni que fuesen por dentro de la ropa.

1.1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que:

"Desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013 el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que diversos compañeros de colegio de su hijo menor de edad Felipe , nacido el NUM000 de 2005, dormían en su domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 de Barcelona, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y en el contexto de un juego consistente en hacerse cosquillas, realizó los siguientes hechos:

1. En fechas no determinadas de dicho periodo, en tres ocasiones diferentes en que el menor Gumersindo , nacido el NUM003 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio, le tocó el pene por debajo de la ropa y el menor le tocó los genitales.

2. En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo en, al menos, tres ocasiones que el menor Horacio , nacido el NUM004 de 2005, que estuvo en su casa le tocó el pene por encima de la ropa e hizo que se le tocara a él

3. En fecha no determinada del mismo periodo de tiempo, en que el menor Isidoro , nacido el NUM005 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio le tocó el pene por encima de la ropa.

4. En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo y hallándose en el citado domicilio junto con su hijo Felipe , nacido el NUM005 de 2005, le tocó el pene varias veces, por dentro y por encima de la ropa e hizo que le tocara a él los genitales."

1.3. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 147/2017, de 8 de marzo , desde la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 5/2010, se ha introducido en el Código Penal un nuevo artículo 183 que tipifica el abuso específico sobre menor de 13 años, lo que ha supuesto un considerable aumento de la pena, además de eliminar la libertad sexual como bien jurídico cuando se trata de una víctima de esa edad. Porque, como dijimos en la sentencia núm. 476/2006, de 2 de mayo , en los supuestos de menor de 13 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerado libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este. El bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la sentencia número 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo.

En el mismo sentido, la sentencia número 490/2015, de 25 de mayo esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, los actos de inequívoco carácter sexual incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. En la sentencia número 517/2016, de 14 de junio , decíamos que la ley no presume la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica.

Por lo que se refiere al dolo o elemento subjetivo, la sentencia número 411/2014, 26 de mayo , recuerda que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. .... .... En definitiva, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial. En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta. Y en la sentencia número 897/2014, de 15 de diciembre se refiere al dolo de atentar contra la indemnidad sexual de un menor (de menos de 13 años de edad), o lo que es lo mismo, no someterle a situaciones que comprometen su dignidad y desarrollo sexual. Pero, de todas formas, no puede prescindirse en la actuación del agente del correspondiente dolo, es decir, obrar con conocimiento de que la acción compromete esos valores y con voluntad de atentar sobre los mismos, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, o lo que se ha venido denominando ánimo lubrico o libidinoso. En definitiva, es necesario al menos que concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, que lo es la libertad o indemnidad sexual de la víctima, aunque no el ánimo de satisfacerse sexualmente con el acto ejecutado por el autor del hecho.

1.4. En el caso de autos, el cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo. Los hechos probados de la sentencia recurrida consideran acreditado que el acusado realizó las conductas que después describe "con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos". A continuación, en relación al menor Gumersindo señala que "En fechas no determinadas de dicho periodo (desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013), en tres ocasiones diferentes ... le tocó el pene por debajo de la ropa y el menor le tocó los genitales." Con referencia a Horacio afirma que "En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo en, al menos, tres ocasiones ... le tocó el pene por encima de la ropa e hizo que se le tocara a él". Respecto a Isidoro expresa que "En fecha no determinada del mismo periodo de tiempo, ... le tocó el pene por encima de la ropa.". Y por último respecto a su hijo Felipe refiere que "En fechas no determinadas del mismo periodo de tiempo .... le tocó el pene varias veces, por dentro y por encima de la ropa e hizo que le tocara a él los genitales."

Nada expone el recurrente que pueda conducir a una rectificación de las premisas de hecho impuestas en la sentencia recurrida. El recurrente se limita nuevamente a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia lo que debería llevarse a cabo en el ámbito de la presunción de inocencia.

Frente a los razonamientos que son expuestos por el recurrente, aun cuando, como hemos analizado, el ánimo lascivo no es elemento constitutivo del tipo por el que Don Diego ha sido condenado, el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probado que la conducta del acusado fue guiada por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos. Igualmente ha declarado probado que la conducta consistió en tocar los genitales de los menores Gumersindo y a Felipe por encima y por debajo de la ropa y a Horacio y Isidoro por encima de la ropa- y en todos los casos también hizo que los menores le tocasen los genitales. Se trata de actos de claro contenido sexual que exceden de lo que puede constituir una vejación leve o de actos propios del juego de "las cosquillas", en cuyo ámbito tuvieron lugar los tocamientos. Tales actos atentan contra la indemnidad sexual de sus víctimas, menores que contaban con siete años de edad en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, carecían de la necesaria formación para interpretar el sentido de los tocamientos. El que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva por el que el recurrente es condenado, pues, como expresábamos en la sentencia núm. 988/2016, de 11 de enero , la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

2.1. En referencia a la continuidad delictiva, este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

La sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero señala "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

2.2. Los hechos probados de la sentencia en relación a los menores Gumersindo , Horacio y Felipe se expresan varios tocamientos en diversos días (al menos tres en el caso de Gumersindo y Horacio ) y en circunstancias análogas, cuando los menores se quedaban a dormir en su domicilio y en un concreto periodo de tiempo (desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013). Nos encontramos pues, no ante una unidad de acción, sino ante, al menos, tres acciones homogéneas realizadas en distinto tiempo pero en análoga ocasión con relación a tres menores. Cada una de ellas representa ya de por sí un delito consumado de abuso sexual, pero al tratarse de acciones homogéneas realizadas aprovechando similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, debe aplicarse la continuidad delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas del presente recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .