STSJ País Vasco 2184/2022, 28 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 2184/2022 |
RECURSO N.º: 2070/22 NIG PV 48.04.4-21/011535 NIG CGPJ 48020.44.4-2021/0011535
SENTENCIA N.º: 002184/2022
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 28/10/22. .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, JUAN CARLOS BENITOBUTRÓN y JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Adriana contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO de fecha 18 DE MARZO 2022, dictada en proceso sobre DESPIDO NULO, improcedente con vulneración de derechos fundamentales y entablado por Adriana frente a Arturo .
Es Ponente el Ilmo.. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS BENITO- BUTRÓN, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La demandante, Adriana, con NIE nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la parte demandada Arturo, con una antigüedad de 27 de mayo de 2.019, categoría profesional de empleada de hogar y salario bruto mensual de 1.359,90 euros incluida la prorrata de pagas extras.
La demandante desarrollaba una jornada de 9:00 a 19:00 horas de lunes a viernes con dos horas de descanso y dos horas de presencia entre las 19:00 y las 21:00 horas.
Mediante escrito fechado a 31/08/2021 la empleadora comunicó a la actora carta de desistimiento con efectos al 20/09/2021 del siguiente tenor literal:
"En DIRECCION000 a 31 de Agosto de 2021.
-
Arturo, en calidad de empleador/a en el contrato de trabajo de trabajo de hogar familiar suscrito con Vd, en fecha 27/05/2019, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (BOE
17 de noviembre), formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en en el desistimiento del empleador.
Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 20 de de Septiembre, que será el último de prestación de servicios.
En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 1297,88 €, cuantía equivalente al al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Lo que se notifica con el debido preaviso de veinte días de acuerdo con lo establecido en el articulo 11.3 del citado Real Decreto 1620/2011, rogando se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación
La demandante es madre de una hija nacida el día NUM001 de 2.021; estuvo en situación de Incapacidad temporal desde el 25 de septiembre de 2.020 (documento 4 del demandado), disfrutando del permiso por maternidad entre el 1/05/2021 y el 20/08/2021.
La trabajadora se reincorporó el lunes 23/08/2021, acudiendo al domicilio donde prestaba servicios su pareja y la hija menor.
La demandada cayó en situación de IT el 24/08/2021.
Se ha intentado la conciliación administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
DESESTIMANDO la demanda presentada por Adriana frente a Arturo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Cristobal .
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de empleada de hogar y antiguedad de 27 mayo de 2019, solicita la existencia de un despido nulo y/o subsidiariamente improcedente al entender que su extinción contractual fechada el 20 de septiembre de 2021 mediante escrito de desistimiento de la empleadora el 31/08/2021, no está basada en causalidad reglada y probada y conlleva un concepto discriminatorio por razón género entendido bajo los parámetros de un situación fáctica en la que la demandante es madre de una hija nacida el NUM001 de 2021, estuvo en situación de incapacidad temporal desde 25 de septiembre de 2020, disfrutando del permiso por maternidad del 1 de mayo de 2021 al 20 de agosto de 2021, habiéndose reincorporado a la prestación de servicios el 23 de agosto, concurriendo en nueva situación de IT el 24/08/21. La juzgadora de Instancia recuerda una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 3 de octubre de 2017, y a la vista de las circunstancias reseñadas en su relato fáctico, con una alusión exclusiva en la fundamentación jurídica de que su pareja subía al domicilio donde prestaba servicios, si bien alegaba que era para dar pecho a su hija, en circunstancia no constatada en extremo respecto de la solicitud de permiso de lactancia, concluye que no se han aportado al juicio indicios de vulneración de derechos fundamentales, que permitan apreciar la nulidad invocada.
Disconforme con la resolución de Instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del parráfo C, del artículo 123 de la LRJS, que pasamos a analizar.
Existe impugnación de el empleador.
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo el artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado
u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 de la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5/07/2016 en relación a los artículos 14 de la Constitución y 25.5 C del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011 de 14/11 respecto de la relación laboral de carácter especial del Servicio de Hogar familiar, invocando la sentencia del TS de 11/01/2022, con alusión al artículo 281.4 de la LEC, y la sentencia del TS de 12/06/2007,(doctrina de los hechos notorios), citando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24/02/2022 c- 389/20 y alguna otra resolución judicial, para pedir finalmente la calificación de las consecuencias de un despido nulo, en esta relación de carácter especial, sin que proceda la readmisión y al objeto de que se indemnice con los cálculos propios del despido ordinario, desde la fecha de extinción de 20/09/21 hasta la notificación de nuestra resolución, con abono de salarios de tramitación, y finalmente pretende añadir un abono indemnizatorio por daños y perjuicios derivados de una discriminación por razón de género con carácter de perjuicio moral citando también la sentencia del TS de 19/12/17, recurso 624/16, peticionando 3000 euros, analizaremos la temática estrictamente jurídica, por cuanto no hay revisión fáctica alguna.
Comenzaremos por afirmar, como ya hemos venido comentando en otros procedimientos ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 5/02/19, recursos 74/19, 13 de Marzo de 2018, Recurso 194/2018) que para abordar la realidad del estudio de la posible calificación del despido como nulo para con una trabajadora en vinculación con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (género) del Artículo 14 de la Constitución, deben entenderse exigidos y justificados una aportación de indicios de la violación del derecho fundamental, según las circunstancias del caso, sin que sea aplicable la denominada protección objetiva en circunstancias de embarazo y otras que reseña la sentencia del Tribunal Constitucional 173/13 (también 92/08 y 124/09), por cuanto no estamos en dichas circunstancias directas propias y objetivas del Artículo 55.5 E.T., ni estamos ante supuestos fácticos precedentes de figuras de conocimiento de embarazo o gravidez, cuyo conocimiento que deviene irrelevante a partir de las sentencias del Tribunal Supremo 16 de Enero de 2009, 16 de Marzo de 2009, 13 de Abril de 2009, 30 de Abril de 2009, 6 de Mayo de 2009, 18 de Abril de 2011, 25 de Enero de 2013, 14 de Enero de 2015 y finalmente 28 de Noviembre de 2017, Recurso 3657/15 que en nuestro supuesto de autos concierne más bien a la ideación de una finalización de la protección objetiva en un período muy...
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