STSJ Andalucía 666/2023, 30 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Número de resolución | 666/2023 |
17 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 666/2023
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a treinta de marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1620/2022, interpuesto por ICTS GENERAL SERVICES SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CINCO DE GRANADA, en fecha 07/04/2022, en Autos núm. 255/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ángela en reclamación sobre DESPIDO, contra ICTS GENERAL SERVICES SLU, SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE FACILITY SERVICES SL. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/04/2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Ángela, frente a ICTS GENERAL SERVICES SLU, SURESTE SEGURIDAD SL Y SURESTE FACILITY SERVICES SL, y en consecuencia debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 8 de DICIEMBRE de 2020 y debo condenar y condeno a la demandada ICTS GENERAL SERVICES SLU a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a:
(i)optar en el plazo de 5 días por la readmisión del trabajador en la empresa (ii) a la indemnización legal correspondiente por despido improcedente de 1.490,36 € con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir.
(iii) abono de 421,80€ en concepto de los quince días de preaviso incumplidos."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" PRIMERO.- Dª. Ángela, ha prestado sus servicios para la mercantil ICTS GENERAL SERVICES, S.L., desde el día 26 de junio de 2019 hasta el día 8 de diciembre de 2020, mediante contrato de trabajo hasta finalización de obra y servicio ostentando la categoría profesional de auxiliar de servicios.
El día 04 de diciembre de 2020 la mercantil ICTS GENERAL SERVICES, S.L., comunicó a la trabajadora la baja de la empresa por SUBROGACIÓN, indicándole que al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores a partir del 09 de diciembre de 2020 prestaría sus servicios para SURESTE SEGURIDAD, S.L.U., siendo esta empresa la nueva adjudicataria del servicio.
La actora se encontraba en situación de ERTE percibiendo la prestación correspondiente, teniendo aprobada dicha prestación hasta 02/02/2021.
En fecha 10/02/2021, una vez finalizada la prestación anteriormente mencionada y al no tener comunicación alguna de ninguna de las empresas, la actora procedió a contactar con estas y con algunas compañeras de trabajo manifestándole Dª Cecilia que la nueva empresa no le había dado de alta, por que no podían ocupar su puesto de trabajo y que por tanto estaban en situación de desempleo ( Doc nº 2 de la prueba de la parte actora), momento en el que al ver la actora su vida laboral, puede conocer que había sido dada de baja por la mercantil ICTS GENERAL SERVICES, S.L., con fecha 08/12/2020 y que no había sido dadas de alta por la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L.U.
Se ha cumplido por parte de la actora el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC, y que concluye con el resultado de intentado sin efecto.
La trabajadora ni ha sido representante legal de los trabajadores ni está afiliada a sindicato."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ICTS GENERAL SERVICES SLU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios Ángela y SURESTE SEGURIDAD SL Y SURESTE FACILITY SERVICES SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. La demandante, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, ha venido prestando sus servicios en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio, consistente en la prestación de servicios auxiliares para el cliente AENA, a jornada parcial, salario de 28,12€ al día a efectos de despido, desde el día 26-02-2019, por cuenta de la empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, con centro de trabajo en el aeropuerto de Granada. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad (Código de convenio nº 99004615011982).
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La indicada trabajadora tenía suspendido su contrato, en virtud de un ERTE de fecha 2-02-2021.
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Esta empresa, por escrito de fecha 4-12-2020, comunica a la trabajadora, que al amparo del artículo 44 ET, a partir del 9-12-2020, se subrogaría en su contrato la nueva adjudicataria, empresa SURESTE SEGURIDAD SL.
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Se presentó papeleta de conciliación por despido, con fecha registro 25-02-2021 (PDF 2).
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Se formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra las empresas:
* ICTS GENERAL SERVICES SLU.
* SURESTE SEGURIDAD SL.
* SURESTE FACILITY SERVICES SL.
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La sentencia dictada en la instancia, desestima la excepción de caducidad de la acción, al tener conocimiento la actora, con fecha 10-02-2021, de que no había sido subrogada ( PDF nº 53 doc. Nº 2 consistente en un WhatsApp con otra compañera, comunicando que la empresa no se había subrogado en los auxiliares ).
Y en cuanto, a la falta de legitimación pasiva alegada por SURESTE SEGURIDAD SLU, la desestima en base a que, la comunicación de la empresa demandada ICTS GENERAL DE SERVICIOS SLU, de fecha 4-12-2020, le decía que se subrogaba aquella empresa en la trabajadora.
Y en cuanto al fondo, declaraba el despido improcedente al considerar que fue la empresa ICTS GENERAL DE SERVICIOS SLU, quien despidió a la actora, sin cumplir los requisitos formales, no concurriendo los requisitos del art. 44 ET, al no acreditarse la entrega de infraestructura u organización necesaria para la ejecución del servicio contratado. Fijando la indemnización en 1.490,36€, más 421,80€ por falta de preaviso.
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Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se estimase el recurso y se procediera a revocar y dejar sin efecto la sentencia dictada en primera instancia, absolviendo a mi representada.
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La empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, optó por extinguir la relación laboral de la demandante, abonando la oportuna indemnización por escrito de fecha registro 18-04-2018 (PDF nº 123 y 126 del expediente electrónico).
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El indicado recurso, fue impugnado por la demandante y por las empresas SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE FACILITY SERVICES SL.
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Habiéndose formulado alegaciones al escrito de impugnación de la actora, por las empresas SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE FACILITY SERVICES SL.
1. En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, interesando la declaración de nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 97.2 LJS en relación con los artículos 202.2 LJS y artículo 24 CE por insuficiencia de hechos probados.
Se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia, adolece de falta de hechos probados, en relación a la alegada sucesión empresarial, con motivo de que la empresa entrante de los 38 empleados adscritos al servicio, solo se subroga en 35 vigilantes de seguridad, rechazando a los 3 auxiliares de servicio. Por lo que procede la nulidad de la sentencia.
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Se postula en el presente motivo la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, lo que implica ( STS 21-11-2005):
* Petición a instancia de parte.
* Determinación de forma clara y concreta del precepto infringido ( STSJ Extremadura 7-10-1997 Ar. 4195).
* Debe constar la protesta, sin bien, se estima cumplido dicho requisito cuando se haya formulado recurso.
* La violación de la norma ha de causar indefensión material ( STC 168/2002; STS 12-11-1990 Ar. 9169).
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El artículo 97.2 LJS literalmente dispone (...) "Asimismo, y apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...)". Por lo que las facultades del Magistrado de instancia, le lleva a fijar los hechos probados atendiendo a los elementos de convicción que ha extraído de las pruebas que le han sido aportadas, pudiendo elegir de entre aquellos medios de prueba, los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico. Por lo que no cabe confundir la relación de los hechos que la Magistrada estima como probados, en base a los indicados elementos de convicción, con los hechos que a la parte interesa que sean declarados probados. Debiéndose recordar que lo amparado por el precepto invocado, es la falta de hechos probados de forma suficiente para resolver la controversia, que conlleva indefensión para la parte, lo que no se produce a la vista de que los así declarados en la presente sentencia puesto en relación con la pretensión que se postula de revisión fáctica son suficientes para resolver la controversia, teniéndose en cuenta, que además, como ya dijo esta Sala, en Sentencia de fecha 4-04-2007 Rec. 2631/2006, la parte recurrente no ha sufrido indefensión material, dado que ha podido completar el material probatorio, por la vía del apartado b)...
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