STSJ Comunidad de Madrid 350/2023, 12 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Número de resolución | 350/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2021/0047683
Procedimiento Recurso de Suplicación 1391/2022 -P
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 564/2021
Materia : Riesgo por embarazo
Sentencia número: 350/2023
Ilmos. Sres
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a doce de abril de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1391/2022, formalizado por la letrada DOÑA EVA APARICI BARCO, en nombre y representación de DOÑA Casilda, contra la sentencia número 182/2022 de fecha 26 de mayo, del Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en sus autos número 564/2021 seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y GRUPO 5 ACCIÓN Y GESTIÓN SOCIAL, S.A. en reclamación por prestación por riesgo durante el embarazo, siendo
magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Dª Casilda, con N.I.F. nº NUM000, viene prestando servicios para la mercantil "Grupo 5 Acción y Gestión Social S.A." en centro de asistencia social a menores, como psicóloga. Las contingencias profesionales se encuentran cubiertas con la Mutua Fremap (hecho no controvertido)
La parte actora solicitó con fecha 25/02/2021 a la Mutua Fremap certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, estando en la semana 24 +6 de gestación (folios 8 y 9 de las actuaciones)
La Mutua Fremap emitió acuerdo de fecha 5/03/2021 en la que denegaba el derecho al correspondiente subsidio al considerarlo un embarazo de riesgo, en los términos obrantes al folio 10 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.
La actora interpuesto reclamación administrativa frente a la Mutua Fremap con fecha 23/03/2021 (folio 11 y 12 de las actuaciones), que fue desestimada con fecha 25/03/2021 (folio 15 de las actuaciones)
Se da por reproducida la ficha del puesto de trabajo de la demandante, obrante al folio 203 y 204 de las actuaciones, cuya misión consiste en "asumir la evaluación e intervención psico socioeducativa de los menores en situación de desprotección (riesgo y desamparo) y de sus familias para preservar la unidad familiar y garantizar una atención y cuidado adecuado"
En el área de vigilancia de la salud del servicio de prevención de la empresa "Grupo 5 acción y gestión social S.A.U." de 9/02/2021, se considera que la actora es apta con restricción temporal por riesgo durante el embarazo:
* evitar exposición a agentes biológicos
* Evitar sedestación prolongada más de 2 horas ininterrumpidas
* No bipedestación prolongada más de la mitad de la jornada (riesgo a partir de la semana 22)
* No debe realizar desplazamientos fuera del centro de trabajo con carácter laboral
* Se desaconseja la conducción de vehículos en último trimestre del embarazo" (se dan por reproducidos los folio 6 y 7 de las actuaciones)
Se da por reproducido la evaluación de los riesgos durante el embarazo y lactancia en el puesto de psicóloga, obrante al folio 218 de las actuaciones.
Se da por reproducido el informe de adaptación del puesto de trabajo emitido por el servicio de prevención de febrero de 2021, obrante al folio 211 de las actuaciones.
En informe médico del HOSPITAL000 de fecha 19/02/2021, obrante a los folios 103 a 105 cuyo contenido damos por reproducido, se recoge que la actora es "derivada a consulta de alto riesgo por presencia de aloanticuerpo antieritrocitario tipo IgG con especificidad anti-c solo detectable frene a células homocigotas y por tanto no titulable... valorada 27/11: ...se explica a la paciente que el riesgo es variable e impredecible y que puede ir desde una gestación en la que no suba el título y no haya anemia fetal hasta una anemia fetal o de recién nacido que acabe en aborto, precise transfusión intraútero o neonatal o simplemente adelantar el parto..."(folio 104 reverso de las actuaciones)
En informe médico del HOSPITAL000 de fecha 24/03/2021, obrante a los folios 4 y 5 de las actuaciones, se recoge que la actora padece "aloinmunización antieritrocitaria con especialidad anti-c en gestante", y se recomienda "seguimiento inmunohematológico del título cada 4 semanas hasta semana 27 y posteriormente cada 2 semanas y ginecológico mediante doppler de ACM cuando sea posible por edad gestacional. Por otra parte, si la paciente requiriera transfusión, SIEMPRE deberá realizarse con hematíes carentes del "antígeno c" y
prueba cruzadas compatible con antiglobulina. La probabilidad de encontrar unidades compatibles es de 2 cada 10 unidades. La necesidad de este seguimiento no imposibilita a la paciente la realización de sus actividades rutinarias, incluidas las laborales, siempre dentro de las precauciones habituales de cualquier gestante y por el momento no precisa de ningún tratamiento específico"
La actora permaneció desde el día 29/03/2021en situación de incapacidad temporal por ser especialmente sensible a la posible infección por COVID-19 (folio 97 y 98 de las actuaciones). El parto tuvo lugar el día 12/06/2021 (folio 101 de las actuaciones)
La base reguladora, en el supuesto de estimación de la demanda, ascendería 1.762,20 €/mes; 58,74 €/día (hecho no controvertido)"
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
"Que ESTIMANDO la falta de legitimación pasiva ad caussam del INSS y TGSS y la mercantil "Grupo 5 Acción y Gestión Social S.A." Y DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Dª Casilda contra la Mutua Fremap, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de los pedimentos formulados de contrario."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOAQUÍN REVUELTA IGLESIAS, en nombre y representación de FREMAP y por la letrada DOÑA SILVIA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de GRUPO 5.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de diciembre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de abril de 2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 186 y 187 de la Ley General de la Seguridad Social y del 26.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales, 14 y 24 de la Constitución y jurisprudencia que cita, dado que su puesto de trabajo conlleva exposición a riesgos por agentes biológicos, como el COVID19, no habiéndosele cambiado ni adaptado el mismo, limitándose la empresa a hacer una serie de recomendaciones genéricas, constando que permaneció desde el 29 de marzo de 2021 en situación de incapacidad temporal por ser especialmente sensible a la posible infección por dicho virus y en el informe del servicio de prevención, se indica que debe evitar la exposición a agentes biológicos, constando que ha de interactuar constantemente con menores y sus familias, señalando dicho informe que no había puestos de trabajo compatibles con su estado de embarazo y considera arbitraria la denegación de la prestación porque su embarazo era de riesgo, discriminándola por padecer una enfermedad, a pesar de que no fue la causa de su baja médica y si su estado de gestación especialmente sensible a la infección por COVID19.
Por la MUTUA se alega en su escrito de impugnación que consta acreditado que se adaptó el puesto de trabajo de la actora en febrero de 2021 y por ello no procedía la previsión de los artículos a los que se refiere en su recurso.
La empresa pone de manifiesto que el 9 de marzo de 2021 se llevó a cabo una evaluación de la demandante por el Área de Vigilancia de la Salud, que concluye con la calificación de "apta con restricciones temporales por riesgo durante el embarazo", es decir, no se consideró necesario cambiarla de puesto, llevándose a cabo las adaptaciones en los...
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