SAP Orense 21/2023, 2 de Marzo de 2023
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APOU:2023:252 |
| Número de Recurso | 75/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 21/2023 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00021/2023
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32032 41 2 2018 0000416
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2023
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000548 /2021
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Leovigildo
Procurador/a: D/Dª FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado/a: D/Dª ARTURO GONZALEZ ESTEVEZ
Recurrido: Montserrat, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ BLANCO,
Abogado/a: D/Dª FLORINDA FARIÑAS ALVAREZ,
SENTENCIA Nº 21/23
==============================================================
ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
==============================================================
En OURENSE, a dos de marzo de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 75/2023 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Fernanda Tejada Vidal en nombre y representación de D. Leovigildo asistido de letrado D. Arturo González Estévez contra la sentencia de fecha 7.10.2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 548/2021; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña. Montserrat representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco y asistida de letrada Dña. Florinda Fariñas Álvarez ; actuando como Ponente la Magistrada María de los Ángeles Lamas Méndez expresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.
En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 7.10.2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Leovigildo, como autor penalmente responsable de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del C.P, concurriendo el subtipo agravado del párrafo segundo del citado artículo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de 3 años y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Montserrat, de su domicilio y lugar de trabajo, o cualquier otro en que se encuentre, así como de comunicar con ella durante 3 años.
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Leovigildo del resto de delitos de maltrato que se le imputaban en la presente causa.
Se impone al condenado el pago de un tercio de las costas procesales.
Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:
"El acusado, Leovigildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue pareja sentimental de Montserrat durante más de 17 años, teniendo establecido el domicilio común, durante los últimos siete años, en la localidad de DIRECCION000 .
Durante la convivencia, y especialmente desde el año 2014 y hasta el mes de septiembre de 2.018, fecha en que cesó la convivencia, el acusado de manera habitual se ha dirigido a la misma con expresiones tales como "puta, mala nai, sinvergüenza, puerca", episodios que tenían lugar en el domicilio familiar y en presencia de los hijos menores de la pareja.
No ha podido probarse que el acusado, durante la relación, hubiera empujado, propinado patadas o agarrado del cuello a Montserrat ."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia interesando su revocación y que se absuelva al acusado del delito por el que fue condenado en la instancia.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación de su clase y sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La sentencia apelada en su fundamento primero aborda la cuestión de nulidad planteada por la defensa al hilo del art. 324 de la LECRm. El procedimiento se incoo el 26.11.2018, prorrogándose por seis
meses el plazo de la instrucción en virtud de auto de 6.6.2019. El Juzgado de Instrucción por auto de
29.11.2019 reputó los hechos denunciados como delito leve, contra este auto la representación procesal de la denunciante interpuso recurso de reforma el 12.12.2019 adjuntando grabaciones realizadas por la denunciante, informe del equipo psicosocial del IMELGA respecto a la menor Ana emitido en el procedimiento civil sobre guarda y custodia e informe de asistencia de urgencias a la menor, solicitando asimismo que el equipo psicosocial del IMELGA emita informe sobre si la denunciante Dña. Montserrat pudiera sufrir el DIRECCION001 . La Audiencia Provincial en virtud de auto de 13.7.2020 estimó el recurso de apelación de la acusación particular dejando sin efecto el auto recurrido y acordando la práctica de la pericial propuesta.
La sentencia apelada en consonancia con la defensa del acusado se decanta por inadmitir la pericial del IMELGA al haber sido acordada en el auto estimatorio del recurso de apelación cuando ya había finalizado el plazo máximo de instrucción. En cambio, admite las grabaciones aportadas por la acusación particular, "al no ser diligencias de investigación acordadas por el juzgado instructor, sino meras aportaciones de parte, se está en tiempo hábil para realizar dicha aportación hasta el inicio del juicio oral, no estando afectada esta aportación por aquella preclusión referente exclusivamente a la posibilidad del juzgado instructor de aportar diligencias de investigación."
El apelante en el primer motivo del recurso combate este primer fundamento y sostiene la nulidad de todas aquellas diligencias practicadas fuera de plazo al tiempo que advierte que fueron precisamente las aportadas y/o practicadas extemporáneamente las que a la postre determinaron la revocación del auto calificando los hechos como delito leve, la práctica de la pericial del IMELGA y la confirmación del auto de transformación procedimental. Así el auto de la AP de 13.7.2020 revoca el auto de delito leve "a la vista de la documental recientemente incorporada", esto es y según el apelante la documental aportada fuera de plazo con el recurso de reforma. De manera que siguiendo el razonamiento de la AP sin esta documental no se debería/ podría revocar el auto de delito leve y tampoco se podría haber acordado la pericial del IMELGA. Asimismo esta pericial del IMELGA que la sentencia apelada inadmite por extemporánea, fue determinante de la confirmación del auto de transformación procedimental como es de ver en el auto de la AP de fecha 10.9.2021. Y sin ese informe del IMELGA, nulo de pleno derecho, ex tunc, no existiría el procedimiento abreviado.
Al objeto de resolver la cuestión planteada ha de advertirse en primer lugar que si bien la STS nº 455/2021 de 27 de mayo de 2021 se pronunció por la declaración de nulidad de todas aquellas diligencias practicadas fuera de plazo este fue un criterio aislado y que vino a ser superado por posteriores sentencias del Tribunal Supremo que en sentido contrario han sentado que las diligencias practicadas fuera de plazo no son nulas, sino irregulares, sin perjuicio de que puedan ser propuestas en el juicio oral. Así la STS nº 455/2021 nos decía: "Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas. Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar «con lo que había» cuando venció el plazo de seis meses, no «con lo que hubo después» vencido un plazo que es propio»." Por lo tanto, según este pronunciamiento, estamos ante diligencias ilícitas por conculcar un derecho fundamental.
Criterio que no ha sido seguido por el TS en posteriores resoluciones. Así La STS 836/2021, de 3 de noviembre, asevera: "Ahora bien, la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta de la información así obtenida. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo)".
En la misma línea, la STS 52/2022, de 21 de enero, señala: "Consecuentemente, la previsión no contemplaba...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba