STS 418/2023, 31 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Manresa, incoó procedimiento sumario núm. 1/2020, por presuntos delitos de agresión sexual contra Maximino, Millán, Mario y Nicanor. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona que incoó PO Sumario núm. 10/2020 y con fecha 23 de febrero de 2022, dictó Sentencia núm. 137 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del sábado 13 de julio de 2019 María Angeles que por aquel entonces tenía 17 años de edad, se encontraba en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000. Allí entabló conversación con un grupo de chicos, a quienes no conocía previamente, y a los que indicó que tenía intención de ir esa noche a la fiesta mayor de DIRECCION001. Entre ellos se encontraban Maximino, de 18 años de edad, y Mario, de 24. Los chicos manifestaron también su intención de ir a dicha fiesta y acordaron ir juntos. Un tercer miembro de la pandilla, no identificado, acompañó a María Angeles a un bar próximo y compró un kebab, ya que la joven les indicó que llevaba todo el día sin comer, y a continuación y para hacer tiempo alguien del grupo propuso ir al piso en que vivía uno de ellos, que resultó ser el ubicado en la planta NUM000 de la CALLE000. En el piso se encontraban ya otros jóvenes, entre ellos una pareja de chica y chico no identificados, Nicanor, de 19 años, Millán, de 24 y Antonio, de 20. María Angeles y parte del grupo de amigos compartieron el kebab y tras ello y durante varias horas se desarrolló en el interior del inmueble una fiesta, en la que también participaron Benigno, sobrino de Mario y que en ese momento tenía 18 años, además de otros jóvenes que no han sido identificados. Durante la misma se puso música, se bailó y parte de los asistentes consumieron alcohol, hachís y/o cocaína.

María Angeles, como consecuencia de la ingesta durante la tarde y la noche del citado día de alcohol, el consumo de cierta cantidad de hachís, la falta de ingesta de alimentos y la interacción de dichas sustancias con su medicación habitual (Ribotril, Trileptal, Adofen y Valdoxan) se encontraba de madrugada con sus facultades intelectivas y volitivas apreciable y considerablemente mermadas, circunstancia que no pasó desapercibida para uno de los participantes de la fiesta, Mario, quien le indicó que se retirase a descansar y la acompañó guiándola de la mano a una de las habitaciones del piso, donde María Angeles se tumbó en un colchón y tras quedarse a solas y con la puerta cerrada intentó dormir permaneciendo en un estado de semiinconsciencia pero no privada totalmente de sentido. En un determinado momento de la madrugada Mario, que igualmente había consumido gran cantidad de alcohol además de estupefacientes (hachís y cocaína) entró en el dormitorio y aprovechando el estado en que se encontraba María Angeles y su consiguiente imposibilidad para ejercer resistencia eficaz alguna, la desnudó, le realizó tocamientos de significación sexual y finalmente tras tumbarse sobre ella la penetró vaginalmente, sin que María Angeles consintiera dichos actos sexuales, tras lo cual regresó al comedor y continuó consumiendo hasta entrar en un estado cercano al coma etílico, permaneciendo María Angeles en la habitación, sola, inerme y tumbada en un colchón. En otro momento posterior de la noche accedió a la habitación Maximino, quien consciente del estado en que se hallaba María Angeles aprovechó tal circunstancia para besarla y realizarle tocamientos de significación sexual no consentidos por ella, sin que se haya probado ni que la penetrase ni que intentase hacerlo, tras lo cual volvió a dejarla sola en el cuarto. Finalmente, entró en la habitación Millán, quien igualmente aprovechando el estado de María Angeles se tumbó sobre ella y la penetró vaginalmente eyaculando en su interior, sin que aquella prestase su consentimiento y abandonando posteriormente la estancia. Después de permanecer otro rato a solas, una vez se fueron atenuando los efectos de las sustancias consumidas y recobrados su capacidad de reacción y reflejos, María Angeles utilizó el teléfono móvil que se hallaba a su lado sobre un cojín -propiedad de Millán- para llamar al NUM001, quien trasvasó la llamada a los mossos d'esquadra, no siendo capaz de indicar a éstos ni dónde se hallaba -más que en un piso de DIRECCION000 no muy lejano a la seu- ni el nombre de ninguno de los presentes en la casa. Mientras hablaba por teléfono entró de nuevo en la habitación Millán, quien se puso al habla e indicó al interlocutor -que se hizo pasar por un amigo de la joven- que María Angeles se encontraba bien poniendo fin a la conversación. Tras el fin de la llamada María Angeles se vistió y le pidió a Millán que la acompañara al baño, y tras ello le dijo que quería irse a casa, intentando aquel convencerla de que no lo hiciese aduciendo que era muy tarde y podían robarle y pretendiendo que ella accediese a practicar sexo con él. María Angeles se negó y abandonó el edificio, acompañada de Maximino y otro u otros de los presentes en el piso, caminando juntos hasta las inmediaciones de las piscinas municipales, donde María Angeles le pidió a Maximino su teléfono móvil diciéndole que quería llamar a su madre. Este se lo entregó y con el dispositivo volvió a llamar al NUM001 indicando a la operadora dónde se encontraba y permaneciendo allí hasta que se personó la patrulla de mossos d'esquaara integrada por los agentes con TIP NUM002 y NUM003. Cuando estos llegaron los acompañantes de María Angeles habían abandonado ya el lugar, dirigiéndose Maximino en concreto a la discoteca DIRECCION002 de la misma localidad, donde otro agente contactó con él por teléfono.

María Angeles ni consintió los actos sexuales ni pudo evitarlos, tratando en los tres casos de quitarse de encima al agresor respectivo con los escasos medios y fuerzas físicas de que disponía. Como consecuencia de los hechos presentó lesiones de carácter leve que solo precisaron para su curación de una única asistencia (equimosis en el codo derecho y erosiones de un centímetro en el antebrazo derecho y ambas rodillas) reclamando los perjuicios causados.

No ha quedado probado que Nicanor entrase en la habitación en que estaba María Angeles ni tuviese contacto sexual con ella de cualquier tipo ni colaborase de ninguna forma en los ataques sufridos por aquella contra su libertad sexual. Tampoco ha quedado acreditado que Millán, Maximino y Mario se hubiesen concertado entre sí para atentar contra María Angeles ni que ninguno de ellos colaborase; coadyuvase o participase de alguna forma de los actos individuales de los demás".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 180.1.3ª del Código Penal a la pena de cinco años de prisión.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Millán como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 179 y 180.1.3 del Código Penal a la pena de doce años y seis meses de prisión con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 179 y 180.1.3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y drogadicción del art. 20.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, a la pena de doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nicanor de los delitos de los que venía siendo acusado; con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino, Millán y Mario a abonar de forma conjunta y solidaria a María Angeles en concepto de responsabilidad civil la cantidad de treinta mil euros (30.000 €) por los daños morales causados y de seiscientos euros (600 €) por las lesiones producidas, cantidades que devengarán los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone a Maximino, Millán y Mario la prohibición de aproximarse a María Angeles a una distancia inferior a 1000 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre, además de a su domicilio, a su lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier otro lugar por ella frecuentado así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo superior en tres años a las penas privativas de libertad impuestas.

Se impone a Maximino, Millán y Mario la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años en el caso del Sr. Maximino y de cinco años en el caso de los Sres. Millán y Mario a cumplir con posterioridad a las penas de prisión impuestas en la presente resolución, reservándose para la fase de ejecución de sentencia la modalidad en que ha de materializarse.

Se declara de oficio la cuarta parte de las costas procesales devengadas. Las tres cuartas partes restantes se imponen a los tres condenados por cuotas iguales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, mediante escrito autorizado por abogado o abogada y procurador o procuradora a presentar en este Tribunal en el plazo de diez días hábiles contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

El Tribunal provincial dictó Auto de Aclaración con fecha 30 de marzo cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que DEBEMOS RECTIFICAR y RECTIFICAMOS el error material manifiesto advertido en el párrafo tercero del Fallo de la Sentencia de 23 de febrero de 2022 dictada en la presente causa en los términos siguientes:

Se sustituye la expresión "concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y drogadicción del art. 20.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal" por la siguiente "concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal ".

Así por este nuestro Auto, el cual no es susceptible de recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones legales de Millán y de Mario, presentan sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación núm. 191/2022. En fecha 11 de octubre de 2022, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 366, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Procurador D. Josep Ramón Jansa Morell, en nombre y representación de Millán y por la Procuradora Sra. Dª Laura Benede Angusto, en nombre y representación de Mario, contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en-esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Mario anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por quien aquí recurre se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por vulneración de los arts. 178 y 179 del Código penal. El primero por no haber sido aplicado, y el segundo por haberlo sido, en ambos casos indebidamente.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por vulneración de los arts. 2.2, 179 y 180.1.3 del Código penal, según redacción de la LO 10/2022.

Por diligencia de ordenación de 9 de marzo, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto.

La representación procesal de doña María Angeles se opone al recurso planteado de contrario y solicita de esta Sala su desestimación y la condena en costas del recurrente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y expresó su apoyo parcial al tercero de sus motivos, con desestimación del resto, con base en los arts. 884.3 y 6 y 885.1 y 2, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 27 de marzo de 2023.

Por diligencia de ordenación de 28 de marzo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. Por diligencia de ordenación de 12 de abril se tiene por decaído al Procurador de la parte recurrente en el trámite conferido.

Por providencia de esta Sala de fecha 19 de abril se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 30 de mayo de 2023.

1.- La muy frecuente invocación del canal impugnativo que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo en singularísimos supuestos se ve coronada por el éxito. Basta para comprobarlo ojear cualquier repertorio de jurisprudencia. Esta falta de correspondencia resulta de sencilla explicación. La simple lectura del precepto referido, enriquecida por la invariable y constante doctrina de este Tribunal al respecto, sirve para comprender que el motivo de queja, también invocado aquí, se orienta a corregir palmarios errores en materia de valoración probatoria, con sujeción a determinadas y específicas condiciones de las que, por algún motivo, gusta prescindirse en el foro.

El error en la valoración de la prueba que así se denuncia, tiene que aparecer evidenciado por algún documento (error, dice el precepto, "basado en documentos que obren en autos"). De este modo, el documento o documentos, que ineludiblemente deberán ser citados en los pormenores que contradigan lo proclamado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, deberá resultar, por sí mismo, sin necesidad de valoraciones o argumentaciones más o menos complejas (con literosuficiencia), demostrativo del error que se denuncia, en el sentido de resultar incompatible con lo que el factum proclama, ya sea por incluir éste algún hecho que el documento por sí mismo desmiente, ya sea porque ponga de relieve algún extremo relevante y omitido en aquél.

Y aún con lo anterior no es suficiente. Resulta preciso también que la valoración probatoria efectuada en la sentencia que se impugna acerca del extremo controvertido no resulte razonable consecuencia del resultado de otros medios probatorios. Por descontado, el precepto que aquí se comenta no otorga a la prueba documental un particular vigor, resistencia o superioridad frente a lo que los demás medios probatorios pudieran haber puesto de manifiesto, ni viene a establecer, entre nosotros, una suerte de regla de prueba tasada (frente al sistema de libre valoración de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal). "Sin resultar contradichos, --dice la norma--, por otros elementos probatorios".

Hemos tenido también ocasión de explicar repetidamente que la prueba pericial, de naturaleza personal, no es un documento, por más que el dictamen rendido por los expertos haya sido plasmado, como es lo más frecuente, en forma escrita y defendido después en el acto del juicio por su emisor, sometiéndose a las preguntas que las partes pudieran formularle en ese acto. Ello no obstante y por excepción, este Tribunal ha observado también que la prueba pericial podrá ser reputada hábil en lo que ahora importa, siempre y cuando no existan pericias contradictorias sobre un mismo extremo (en cuyo caso, el Tribunal no podría valorar la prueba y determinar lo que ha de tenerse por acreditado, sin apartarse al menos, de lo defendido en una de las pericias); y siempre que la única o unánime conclusión pericial aparezca ignorada por el Tribunal, apartándose de ella sin fundamento justificativo alguno (al cabo, es al órgano jurisdiccional y no al perito al que se encomienda la trascendente función de determinar qué es lo que ha de tenerse o no tenerse por probado). Las pericias no vinculan en su labor al órgano jurisdiccional, pero sí determinan, como particularizada consecuencia del deber de motivación de las resoluciones judiciales, la necesidad de justificar sus decisiones valorativas cuando resuelvan apartarse de lo informado por el o los expertos/as.

Solo entre las más recientes y en este mismo sentido pueden citarse nuestras sentencias números 212/2023, de 23 de marzo; 131/2023 y 136/2023, ambas de 1 de marzo; 121/2023 y 125/2023, ambas de 23 de febrero; 113/2023, de 23 de febrero; 83/2023, de 9 de febrero; 56/2023, de 3 de febrero; 54/2023, de 2 de febrero; 31/2023, de 25 de enero; 1011/2022, de 12 de enero de 2023; 974/2022, de 19 de diciembre; 950/2022, de 14 de diciembre; 946/2022, de 13 de diciembre, y otras muchas.

2. - Desentendiéndose por entero de la anterior doctrina, y aun del propio texto de la norma que invoca ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), comienza la recurrente el desarrollo de este motivo de queja, reprochando al testimonio de María Angeles la que considera falta de precisión en lo tocante al orden en el que los diversos acusados entraron en la habitación y respecto a lo que verdaderamente le sucedió allí. Se queja de que la condena del ahora recurrente descanse, en lo fundamental, en el desarrollo de dicha declaración. Y opone que, frente a ella, debió prevalecer el resultado de la prueba pericial, expresivo de que no se hallaron restos biológicos del recurrente (y sí de otra persona, acusado en este procedimiento también), en las muestras extraídas de la vagina de María Angeles.

3. - Fácilmente se comprenderá, por lo que hasta aquí va explicado, que el motivo solo pueda desestimarse. Primeramente, porque el resultado del mencionado informe pericial no excluye la afirmación, contenida en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y que aquí se combate, de que cuando el acusado, tras haber acompañado a María Angeles poco antes para que descansara en la habitación a la vista del mal estado en el que ella se encontraba, volvió a entrar en el cuarto y, aprovechándose de la somnolencia y desvalimiento en el que María Angeles se hallaba "la desnudó y le realizó tocamientos de significación sexual" , todo ello venciendo su resistencia con la escasa fuerza que hubo de implementar para doblegarla, mientras ella "trataba de quitarse de encima al agresor con los escasos medios y fuerzas físicas de que disponía". Tan es así que el propio recurrente solicita ser condenado, en el segundo motivo de su impugnación, como autor de un delito de agresión sexual de los previstos en el artículo 178 del Código Penal (agresión sexual sin penetración). Pero lo relevante ahora es que el informe pericial al que quien aquí recurre se refiere, no excluye tampoco que en ese lance el acusado, tras tumbarse sobre María Angeles, llegara a penetrarla por vía vaginal. Se afirma sí que no dejó en el interior de ella rastro biológico alguno. Pero esto, como resulta evidente, no excluye ni desmiente que la conducta descrita, afirmada de manera rotunda por la propia María Angeles, no llegara a producirse. Sin duda, no lo confirma, no constituye elemento de cargo. Pero está eso muy lejos de acreditar que los hechos que por probados se tuvieron en el factum de la sentencia no tuvieran lugar. Es posible, por ejemplo, y así se explica en la resolución impugnada, que el acusado emplease un preservativo (lo que dificultaría, sin excluir tampoco radicalmente, la posibilidad de que pudieran hallarse después dichos restos biológicos). No quiere afirmarse en la sentencia impugnada taxativamente que así fuera (no hay "invento" o especulación al respecto, frente a lo que el recurrente denuncia). Lo que se explica es que es posible, por esa razón o por otras, que la penetración se produzca sin que los restos biológicos de quien la protagoniza puedan resultar hallados después. Por esa razón, o por otras varias, que fácilmente pueden concebirse (ausencia de eyaculación, lavado, error en la recogida o en el tratamiento de las muestras, etc.).

   Es obvio que el informe pericial referido no incrimina al acusado. Pero también es claro que el resultado de dicha pericia, aun tomada como documento a estos efectos, ni se ignora en la sentencia impugnada, ni resulta elemento probatorio único en relación con el aspecto controvertido. Es claro que el Tribunal ha contado también, fundamentalmente, y así lo explica en su sentencia, con el testimonio prestado por la propia María Angeles, quien invariablemente asegura que la persona que la acompañó a la habitación fue el ahora acusado, señalando que tenía barba (sin que se haya aducido siquiera, tampoco por el ahora recurrente, que alguna otra de las personas que se hallaban en la reunión presentara esa misma característica). No estamos, por tanto, ante un documento (una pericia) que evidencie error ninguno ni que no resultara contradicha por otros elementos probatorios (aquí el testimonio de quien se presenta como víctima, al que el propio recurrente alude en su motivo de impugnación).

4. - De cualquier manera y aunque también nosotros, en aras de proteger en máximo grado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa del acusado, nos desentendiéramos del motivo de impugnación que eligió su defensa para hacerlos valer y, trasformando éste, viniéramos a convertirlo, por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tampoco dicha decisión conduciría a un resultado distinto.

   Repetidamente, hemos señalado, por ejemplo en nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio, que: «La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

   A partir de estas consideraciones, la sentencia recaída en la primera instancia explicaba ya cumplidamente que, aunque sin duda algunos de los extremos que conformaron el testimonio de María Angeles resultan vacilantes, sin consistencia suasoria o ciertamente equívocos, --lo que determinó, por ejemplo, la absolución de otro de los acusados--, no sucede lo mismo con respecto a los hechos que atribuye al ahora recurrente. Se explica, además, que aquellas vacilaciones no resultan consecuencia de la mala fe o el censurable intento de perjudicar a ninguno de los acusados (a los que no conocía previamente y con respecto a los que, en consecuencia, ningún propósito espurio podría animarla), sino que es fruto del estado que la propia María Angeles presentaba y que en momento ninguno ocultó. Tras haber ingerido diversos medicamentos que le estaban pautados por el correspondiente facultativo (Rivotril, Trileptal, Adofen y Valdoxan), tomó también en la fiesta varias cervezas, combinados de wiskhy y dos caladas de un porro de hachís. Tal era su estado que el propio recurrente reconoció que en un momento determinado decidió acompañarla a una habitación para que pudiera dormir. Que el acusado regresó después allí, no solo lo afirma de manera invariable la propia María Angeles, quien desde un primer momento señala que fue el aquí recurrente quien, en primer lugar, entró en la habitación. Es cierto que se expresó confusamente acerca del orden en que llegaron después alguno de los otros acusados, con los efectos que ello proyectó respecto de sus concretas responsabilidades penales, pero no con relación al acusado, al que recordaba mejor, ya que era uno de los chicos a los que había conocido poco antes y que le habían invitado a acudir al inmueble. Es que también el propio acusado, a través de su defensa, aunque negó dicha posterior visita a la habitación en el acto del juicio, parece admitirla ahora, al interesar, en el segundo motivo de su recurso, que se le condene como autor de un delito de agresión sexual. Y no existe motivo alguno, así lo explica también la sentencia dictada en la primera instancia y razonablemente lo respalda el Tribunal Superior, para considerar que, precisamente, en lo que afecta a la penetración, tras haberla desnudado y realizado contra su voluntad y venciendo su resistencia tocamientos de contenido sexual, fuera la recurrente a fabular o a apartarse de la verdad cuando refiere que también fue penetrada por el acusado por vía vaginal. No lo afirmó así respecto de otros acusados, a los que también atribuye tocamientos de parecido jaez. Aseguró recordarlo sin vacilación alguna; explicó, como había referido siempre, que era la persona que tenía barba; y lo identificó, más allá de toda duda razonable, en la rueda de reconocimiento practicada en la fase de instrucción. Incluso, cuando a su llamada acudió la policía al lugar donde en ese momento se encontraba, fue posible localizar la vivienda en la que sucedieron los hechos, conforme explicó uno de los agentes, al facilitarle María Angeles el nombre de Mario.

   No nos corresponde aquí efectuar una valoración ex novo, a partir del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, --que, en tanto Tribunal de casación no hemos tenido oportunidad de presenciar--, someter a contraste la realizada por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia en relación con la que postula aquí la parte recurrente, al efecto de resolver cual pudiera parecernos más acertada. Existió prueba de cargo válidamente obtenida, desarrollada de forma regular, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado y valorada de forma razonable y razonada, lo mismo en la primera instancia que por el Tribunal Superior de Justicia en el marco del recurso de apelación.

   Los motivos se desestiman, en la medida en que el segundo de los que conforman el presente recurso, como ya se anunció, se halla en relación de causa a efecto con el primero. Solo para el caso de que hubiera prosperado la queja inicial, y expulsada en consecuencia del relato de hechos probados la referencia a que el acusado penetró por vía vaginal a la víctima, podría ser atendida, a partir de esos novedosos hechos probados, la calificación jurídica de los mismos que la parte promueve ( artículo 178 del Código Penal, en lugar de artículo 179).

1.- Como último motivo de su impugnación y al amparo de lo prevenido en el artículo 2.2 del Código Penal, solicita quien aquí recurre que se proceda, en aplicación de las prevenciones contenidas conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de los artículo 179 y 180 del Código Penal, a reducir la pena impuesta al acusado, con aplicación de la normativa posterior, más favorable. Interesa le sea impuesta la pena de siete años de prisión.

2. - Los hechos enjuiciados en este procedimiento resultarían encuadrables, efectivamente, en lo establecido, tras la reforma citada, en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal. Guarda silencio al respecto la acusación particular, pero así viene a considerarlo también el Ministerio Fiscal, que, en consecuencia, apoya, aunque solo parcialmente, este último motivo de queja. Apoyo que, sin embargo, presenta dos salvedades: por un lado, solicita que, prescindiendo de la individualización de la pena que se efectuó en las resoluciones recurridas y en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados (se invoca el principio de proporcionalidad en este sentido), la nueva pena no sea impuesta (como sí lo fue motivadamente en la resolución que se impugna) en su mínima extensión legalmente posible, sino en la máxima (once años de prisión, teniendo en cuenta el concurso de una circunstancia atenuante). Y, en segundo término, se solicita procedamos a hacer aplicación también de las penas accesorias previstas en el artículo 192.3 del Código Penal, redacción resultante también de la ley orgánica 10/2022, que resultaría aplicable en la medida en que la comparación entre las normas que se sucedieron temporalmente debe hacerse no de forma parcial sino a partir de su completo contenido.

2. - La legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos, aplicada en la resolución que aquí se impugna, determinaba en abstracto la procedencia de aplicar una pena privativa de libertad que se extendería entre los doce y los quince años de prisión. No se precisa así una especial perspicacia para comprender que la regulación resultante de la ley orgánica 10/2022, comportó una reducción, muy significativa, de las penas asociadas a estas conductas, desde entonces sancionables con pena de entre siete a quince años de prisión.

   La Audiencia Provincial, en razonamiento que, por no impugnado, ha ganado firmeza, resolvió, dentro del marco punitivo establecido por el legislador (a quien corresponde constitucionalmente hacerlo a partir de meditados criterios de proporcionalidad), imponer la pena en su mínima extensión legalmente posible: entonces doce años de prisión. Y no lo hizo solo porque aplicando, ya en la determinación de la pena en concreto, criterios, también vinculados con la la necesaria proporcionalidad de las penas, siempre dentro del marco legislativamente previsto, no advirtiese razones para superar ese mínimo (que es ya una buena razón, como alguna vez hemos dicho, para no sobrepasarlo), sino teniendo también en cuenta que el concurso de una circunstancia atenuante, sin agravantes, en la conducta del acusado, obliga preceptivamente a imponer la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del Código Penal), así como considerando, además, que dicha sanción mínima, en el marco legislativamente determinado, "cumple suficientemente los fines de prevención especial y el objetivo de inocuización y de reeducación y reinserción social", tomando en cuenta, por otro lado, que el acusado carece de antecedentes penales.

   Estos razonamientos, verdaderamente sustanciales en materia de imposición de la pena concreta, no resultaron impugnados por las acusaciones. Por eso, no podemos participar del punto de vista del Ministerio Público en el sentido de que, tal vez, el nuevo marco punitivo establecido en la ley, sensiblemente inferior, hubiera determinado al Tribunal de instancia a imponer una pena mayor (distinta de la mínima legalmente posible). No advertimos ninguna razón que pudiera justificarlo. El legislador consideró en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, desde el plano de valoración general que constitucionalmente le corresponde, que una agresión sexual con penetración, independientemente de que hubiera existido violencia o intimidación, merece ser sancionada con una pena de entre siete y quince años de prisión. No es ahora el momento de profundizar en si un marco punitivo tan holgado se ajusta del mejor modo al principio de legalidad de las penas. Dicho de otra manera: mal puede negarse que el legislador determinó en los referidos preceptos que la presencia de violencia o intimidación, por sí misma, no determinaría la imposición de una pena superior a la establecida como límite mínimo en dicho marco. Basta para comprenderlo, si es que hubiera alguna dificultad para hacerlo con la sola lectura del precepto, reparar en que si preceptivamente la pena hubiera de ser reducida en un grado (por ejemplo, tentativa, complicidad o concurrencia de varias atenuantes o de una muy cualificada), la pena abstracta resultante, hubiera habido o no violencia o intimidación, se situaría entre los tres años y seis meses de prisión y los siete años menos un día.

   No se trata de determinar, en sede de recurso, cuál resulta la legislación más favorable entre las que en el tiempo se han sucedido, comparando la pena abstractamente prevista en una de las normas (la favorable) con la impuesta en concreto (en aplicación de la norma desfavorable), lo que tanto significaría como concluir que la pena (concreta) efectivamente impuesta, en aplicación de una legislación claramente desfavorable para el reo, podría haberlo sido también (en abstracto) de optarse por la más favorable. Ello comportaría prescindir del hecho concretamente enjuiciado y sus circunstancias, de la mayor o menor gravedad del hecho cometido y de las circunstancias del culpable, ignorando los criterios de valoración legislativamente establecidos, como también eludir la exigencia de motivación de las penas y, en fin, de las derivadas del derecho fundamental del acusado a la tutela judicial efectiva.

   Fijado, pues, el marco penal abstracto, la valoración en términos de concreta proporcionalidad que a los Tribunales nos corresponde, no puede y no debe ignorar esos límites que, a partir de criterios de racionalidad (que podrán, como siempre, ser o no compartidos) el legislador ha establecido. Dicho de otra manera: si legislativamente se considera que la agresión sexual no necesariamente será más grave, merecedora de mayor pena, por la sola circunstancia de que concurra violencia o intimidación, siendo posible, también cuando ello suceda, imponer la pena mínima que el tipo penal establece (siete años de prisión), no es dable que los órganos jurisdiccionales, a partir de un entendimiento distinto, -- legítimo, pero que no nos corresponde realizar a nosotros--, introduzcamos por la ventana lo que el legislador ha despedido por la puerta. De hecho, nuevamente, el legislador ha reconsiderado su posición a este respecto para señalar ahora, volviendo en este aspecto al punto de partida, que la presencia de violencia o intimidación en la conducta del sujeto activo necesariamente determinará la imposición de una pena superior (actuales artículos 179.2 y 180.1 de la ley orgánica 4/2023, de 27 de abril). Reconsideración ésta que, evidentemente, por perjudicial para el acusado, no puede resultar ahora aplicable.

   Así las cosas, manteniendo los criterios de individualización judicial de la pena tomados en cuenta por el Tribunal provincial y no impugnados por las acusaciones, a los que todavía podría añadirse la marcadamente escasa entidad de la violencia empleada por el acusado, conforme resulta del propio relato de hechos probados, y la edad de éste al tiempo de cometer los aquí enjuiciados (24 años), procede rectificar la pena que le resultó impuesta, a la vista de la posterior regulación legal más favorable, manteniéndola, como se acordó, en su mínima extensión legalmente posible: ahora, siete años de prisión. Igualmente, se reducirá, en aplicación de las previsiones establecidas en los artículos 48 y 57 del Código Penal la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio, prohibiciones que, tal y como se estableció en la resolución recurrida, tendrán una duración superior en tres años a la pena privativa de libertad establecida.

   No obstante, habiendo de ser comparadas las normas sucesivamente concurrentes de forma íntegra, --único modo de captar el reproche penal de la conducta establecido en la ley posterior--, sí hemos de estimar las pretensiones del Ministerio Público, respecto a la procedencia de aplicar las penas accesorias contenidas en el artículo 192.3 del Código Penal, conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

3. - No procede hacer aplicación en este punto de las previsiones contenidas en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los demás condenados en esta causa, en la medida en que sus respectivas situaciones presentan particularidades, no hallándose, en consecuencia, en la misma que quien aquí recurrió, ni siéndoles aplicables, por eso, las mismas consideraciones; naturalmente, sin perjuicio, de la eventual revisión respecto a ellos de la sentencia firme a la que, en su caso, pudiera haber lugar.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mario contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 366/2022, de 11 de octubre; por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél (y otro) contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, número 137/2022, de 23 de febrero; que se casa y anula parcialmente.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10763/2022 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Pablo Llarena Conde

   D.ª Susana Polo García

   D. Leopoldo Puente Segura

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 31 de mayo de 2023.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del condenado DON Mario, contra la Sentencia núm. 366/2022, dictada el 11 de octubre, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación núm. 191/2022, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 137/2022, de 23 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección novena, aclarada por Auto de 30 de marzo; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

   ANTECEDENTES DE HECHO

   ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   ÚNICO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, y en aplicación de lo previsto en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en tanto más favorable para el acusado, procede condenar a Mario como autor del delito de agresión sexual, con penetración ( artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal) a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y la de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años, que deberán cumplirse simultáneamente con la pena privativa de libertad; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta, determinándose en fase de ejecución su concreto contenido. Finalmente, se impone al condenado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años; y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de doce años.