STS 398/2023, 24 de Mayo de 2023
| Ponente | JAVIER HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2023:2420 |
| Número de Recurso | 3651/2021 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 398/2023 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 398/2023
Fecha de sentencia: 24/05/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3651/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/05/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial Zaragoza. Sección Primera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3651/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 398/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de mayo de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3651/2021, interpuesto por D. Anibal representado por la procuradora Dª. Mª del Pilar Rico Cadenas, bajo la dirección letrada de Dª. Virginia González Martínez de Alegría contra la sentencia número 126/2021 de fecha 8 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 40/2021 de fecha 17 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 8 de Zaragoza en la causa Juicio Rápido 39/2021.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Zaragoza incoó Diligencias Urgentes núm. 102/2021 por delito de amenazas, contra Anibal; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, (Juicio Rápido 39/2021) quien dictó Sentencia en fecha 17 de febrero de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO. De las pruebas practicadas en el acto del juicio resulta probado y así se declara que, el acusado y Hortensia mantenían una relación sentimental, teniendo dos hijos en común, el mayor de 3 años reside en Rumanía al cuidado de los padres del acusado, y el de siete meses reside con ella en la Pensión DIRECCION000 ubicada en la CALLE000 n° NUM000 desde hace unos meses.
Como la relación estaba deteriorada, el día 27 de enero del 2021, ambos tuvieron una discusión en el domicilio de la Sra. Hortensia, sin que haya resultado acreditado que, en el transcurso de dicha discusión, este se dirigiera a la señora con expresiones tales como "eres una puta, me voy a llevar a mi hijo no llames a la policía o te mato". Tras la discusión, y siendo las 1,05 horas del 28/01/2021, el encausado cogió a su hijo de siete meses y se marchó del lugar, siendo interceptado por la policía sobre las 2'30 horas de ese mismo día cuando caminaba por la vía pública por la PLAZA000 en compañía de una mujer y del hijo pequeño, dado que estaban incumpliendo el toque de queda. Los agentes, al hacer las comprobaciones tuvieron conocimiento de que Hortensia había comunicado a la policía que el acusado se había llevado al hijo común, por lo que los agentes dan aviso a la mujer para que se haga cargo del menor, momento en el que el acusado en presencia de estos se dirige a la mujer diciendo "te voy a matar, puta"."
Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Anibal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de AMENAZAS del art. 171 y 5 inciso final CP, a la pena de:
9 meses de prisión,
- de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años.
- la pena prohibición de acercarse a menos de 200 metros a la persona, domicilio de Hortensia, o de comunicarse con la misma por un plazo de 1 año y 9 meses
Todo ello más al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular.
Se acuerda MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR penal impuesta a Anibal de prohibición de aproximarse y comunicarse con Hortensia adoptada por el auto dictado el día 29/01/2021, de tal manera . que la prohibición de aproximación y comunicación con dicha persona sigue vigente para el acusado a partir de la presente sentencia condenatoria y deberá por tanto ser respetada por el mismo hasta que una vez que sea firme la misma, el penado sea requerido en la correspondiente Ejecutoria para iniciar el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación. en cuya liquidación le será computado, de acuerdo con el artículo 58.4 CP , el tiempo que haya estado vigente la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación. En el caso de que la presente sentencia fuera revocada en fase de apelación y se acordara la absolución del acusado en cuanto al delito por el cual se le ha impuesto la pena de prohibición de aproximación y comunicación, desde el dictadod e la sentencia de apelación dejará de tener efecto la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación.
Procédase, en su caso, el ABONO del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el penado, para el cumplimiento de las penas impuestas, de conformidad con las reglas del artículo 58.1 del CP, si no lo hubiere sido de abono en otra causa. Igualmente, y de conformidad con el art. 58.4 CP, procédase a las compensaciones oportunas, y ABÓNESE al penado, para el cumplimiento de la pena accesoria impuesta, el tiempo que lleve en vigor la medida de prohibición de aproximación y de comunicación acordada por Auto de fecha 29/01/2021.
Conforme a lo previsto en el artículo 789.5 y 160 in fine de la LECrim, remítase de forma inmediata testimonio de la presente Sentencia con expresión de su firmeza o no al Juzgado Instructor de la causa a los efectos procedentes.
Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles ,saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza que, en su caso deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Anibal; dictándose sentencia núm. 126/2021 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección primera) en fecha 8 de abril de 2021, en la Apelación Juicio Rápido 325/2021, cuyo Fallo es el siguiente:
"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n o 8 de Zaragoza en las Diligencias de Juicio Rápido 39/2021, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a excepción 81=05 de lo establecido en el art. 847. 1b) de la L.E.Crim. cuando proceda. ".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Anibal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo primero y único.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido normas penales de carácter sustantivo al existir una aplicación indebida del artículo 171.4 y 5 inciso final del Código Penal.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso. La Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de mayo de 2023.
ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 171.5 CP POR HABERSE COMETIDO EL HECHO EN PRESENCIA DE MENORES
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El motivo, mediante una buena técnica casacional, impugna el juicio de tipicidad y las consecuencias punitivas que se derivan del mismo en cuanto se aprecia en la sentencia de instancia la agravante típica de haberse cometido la acción amenazante en presencia de menores de edad. Al parecer del recurrente, los hechos probados no precisan con la suficiente claridad que el bebé, hijo común, de siete meses de edad, se encontrara presente cuando el hoy recurrente profirió la expresión que se recoge en los hechos declarados probados. En todo caso, tampoco detallan las concretas circunstancias de producción que permitieran apreciar que, de algún modo, el bebé pudo percibir el alcance de la expresión o apreciar un contexto de alteración. Se insiste en que no se da el elemento de mayor lesividad en la conducta que justifica, a la postre, el mayor reproche.
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El motivo debe ser acogido.
La agravante cuestionada reclama un elemento objetivo: que, cuando se produzca alguna de las conductas que previenen la agravación típica específica, el menor -vinculado con la víctima o victimario por alguna de las relaciones mencionadas en el artículo 173.3 CP- esté en condiciones de percibirlas en términos sensoriales amplios. Como recordábamos en la STS, de Pleno, 188/2018, de 18 de abril, " la expresión 'en presencia' no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como "estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas" (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión".
En lógica consecuencia, debe exigirse, como presupuesto fáctico del mayor desvalor, que la acción pueda provocar en los menores una situación de estrés o alteración emocional extendiendo así, de alguna manera, los efectos de la victimización que sufren los sujetos pasivos directos del delito.
No es exigible, desde luego, que el menor de edad tenga capacidad para valorar en términos ético-normativos la conducta del victimario y que dicho juicio de desvalor constituya el efecto indeseable sobre su estabilidad emocional. Basta, simplemente, que tenga capacidad para apercibirse de lo que está pasando y, por ello, la conducta violenta, coactiva o amenazante pueda causarle una alteración psicoemocional.
Como afirmábamos, en la mencionada STS, del Pleno, 188/2018 "(...) la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia. Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos".
Lo que, por otro lado, coliga con las exigencias de agravación de este tipo de conductas de violencia contempladas en el artículo 46 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia de género.
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Pues bien, partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, tiene razón el recurrente de que los hechos declarados probados no permiten identificar los presupuestos de lesividad sobre los que debe fundarse la apreciación de la circunstancia típica.
Nada se describe sobre las concretas circunstancias de producción de la expresión amenazante proferida, lo que obliga a cuestionarse si el bebé de siete meses de edad pudo, tan siquiera, apercibirse sensorialmente de lo que aconteció.
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En estos casos, la sentencia debería haber detallado las circunstancias de producción cuando el hoy recurrente profirió la expresión amenazante: el tono, volumen y gestualidad empleada por el victimario; la posición que ocupaba el bebé -si iba en brazos o en una cuna-; si estaba despierto o dormido; la reacción que tuvo -si lloró o no, si mostró algún signo de alteración, de temor-.
Y ello para permitir valorar si se dieron esas mínimas condiciones de receptividad de lo ocurrido, potencialmente idóneas para alterarlo emocionalmente, que hagan de su presencia una razón agravatoria en términos de mayor disvalor de resultado.
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En todo caso, cabe recordar que el hecho de que una persona agreda o amanece a su pareja o expareja en presencia inmediata o próxima de menores, aunque sean bebés y no hayan percibido sensorialmente la conducta típica, puede introducir marcadores de mayor culpabilidad en la conducta. No solo en cuanto se introduce un riesgo objetivo de afectación de la estabilidad emocional de los menores, sino también porque ese contexto de comisión puede reducir de manera significativa -sobre todo, en supuestos de agresión- las posibilidades de defensa de la víctima, precisamente por la necesidad de atender y proteger a los menores.
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En estos casos, en los que los menores no se aperciban de modo alguno de la acción violenta o amenazante, el mayor reproche puede venir de la mano del juicio de individualización de la pena puntual, no de la aplicación de la agravante específica.
CLÁUSULA DE COSTAS
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Tal como previene en el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.
CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN
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De conformidad a lo establecido en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Hortensia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Anibal contra la sentencia de 8 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección primera), que casamos y anulamos y que será sustituida por la sentencia que a continuación se dicte.
Declaramos de oficio las costas de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 3651/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de mayo de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3651/2021, interpuesto por Anibal contra la sentencia núm. 126/2021 de fecha 8 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección primera), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del auto de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.
ÚNICO.- La estimación del motivo obliga a dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 171.5 CP, procediendo imponer la pena de ocho meses de prisión. En la mitad inferior, pero no en el límite mínimo, porque, precisamente, atendido el contexto de producción, se identifica un desvalor global que supera el que justificaría la pena mínima. Dicha pena comportará, ex artículo 57 CP, las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Hortensia, en la distancia y alcance material precisado en la sentencia recurrida, pero por un periodo temporal de un año y ocho meses.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenamos al Sr. Anibal como autor de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 CP a las penas de ocho meses de prisión, accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Hortensia, en la distancia y alcance material precisado en la sentencia recurrida, por un periodo temporal de un año y ocho meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena privativa de libertad.
Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
