AAP León 41/2023, 12 de Enero de 2023
| Ponente | CARLOS MIGUELEZ DEL RIO |
| ECLI | ECLI:ES:APLE:2023:88A |
| Número de Recurso | 1524/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 41/2023 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00041/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MSD
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2021 0002538
RT APELACION AUTOS 0001524 /2022
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000410 /2021
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE SANTA ELENA DE JAMUZ
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª CÉSAR IGNACIO MANZANAL ALONSO
Recurrido: Higinio, Ezequiel, Horacio, OBRAS Y PAVIMENTOS HIDRAULICOS SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ DOLORES SEVILLA MIGUELEZ,,, MARTA GUIJO TORAL,
Abogado/a: D/Dª MAXIMO LUIS BARRIENTOS FERNANDEZ, RODOLFO SÁNCHEZ PRIETO, ÓSCAR GUIJO TORAL, ÓSCAR GUIJO TORAL,
AUTO Nº 41/23
En la ciudad de León, a doce de Enero de dos mil veintitrés
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Manuel Ángel Peñín del Palacio
Ilmos. Sres. Magistrado
Don Carlos Miguélez del Río
Don Álvaro Miguel de Aza Barazón
ÚNICO .- En Diligencias Previas nº 410-2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León (Rollo de esta Sala 1524/2022), con fecha 4 de marzo de 2022 se dictó auto de sobreseimiento provisional y al archivo de las actuaciones.
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Ayuntamiento de Santa Elena de Jamuz, representado por la Procuradora Sra. Taranilla Fernández y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Manzanal Alonso, reforma que fue desestimada por auto de fecha 16 de mayo de 2022.
El Ministerio Fiscal y los investigados Horacio representado por la Procuradora Sra. Guijo Toral y bajo la asistencia técnica del Letrado Sr. Guijo Toral, Higinio representado por la Procuradora Sra. Sevilla Miguélez y asistido por el Letrado Sr. Barrientos Fernández, y Ezequiel representado por el Procurador Sr. Sánchez Prieto y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Prieto, han informado solicitando la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Ha sido Magistrado Ponente Carlos Miguélez del Río.
Por la representación y defensa de la entidad denunciante, Ayuntamiento de Santa Elena de Jamuz ( León ), se recurre el auto dictado por el Juzgado de Instrucción que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ratificando la denuncia presentada por considerar que los hechos bien pudieran ser constitutivos de sendos delitos de prevaricación, en concurso con un delito de malversación de caudales públicos y de cohecho, solicitando su revocación y la continuación de las actuaciones.
Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como los investigados Horacio, Higinio y Ezequiel, solicitan la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la resolución recurrida.
En el escrito de denuncia se dice, a modo de resumen e introducción y en lo que aquí interesa, que en virtud de acuerdo del Pleno de ese Ayuntamiento de fecha 28 de marzo de 2018, se aprobó la realización de obras para la "Valoración del conjunto Patrimonial del municipio de Santa Elena de Jamuz a través de la mejora de sus entornos", de conformidad al proyecto elaborado por el arquitecto y asesor urbanístico municipal Higinio, y a las cláusulas administrativas particulares del el expediente de contratación nº. NUM000
. En dicho Pliego de cláusulas administrativas particulares se estableció como valor estimado del contrato y de importe de la licitación el de 54.545,93 €. (IVA excluido), fijándose el plazo máximo de ejecución de las obras de dos meses. Transcurrido el plazo de presentación de pliegos y realizada la apertura de sobres por la Mesa de Contratación, en fecha 28 de agosto de 2018 a las 12 horas, se presentaron en tiempo y forma proposiciones por parte de la entidad denunciada OPHISA, así como por Vicente Fernández García Construcciones y Contratas y de Contratas Hermanos Gordón S.L. Tras la clasificación de las ofertas, se propuso la adjudicación a la mercantil OPHISA, que fue aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Elena de Jamuz de fecha 21 de agosto de 2.018. El 25 de septiembre de 2.018 en las dependencias del Ayuntamiento de Santa Elena de Jamuz, OPHISA suscribió el documento de formalización del Contrato de Ejecución de la Obra del Proyecto en el cual ya no figuraba un plazo de ejecución de dos meses sino de tres, realizándose el Acta de comprobación del replanteo e inicio de obras el día 26 de octubre de 2018, presentándose por la entidad adjudicataria escrito ante el Ayuntamiento en fecha 30 de octubre de 2018 solicitando la paralización del plazo de ejecución, autorizando el Ayuntamiento la suspensión de las obras por un plazo de dos meses.
Para la parte apelante, Ayuntamiento de Santa Elena de Jamuz, la adjudicación de la obra en no obedeció a las circunstancias objetivas y legales, puesto que sin tener en cuenta la reducción del plazo de ejecución que sirvió de base para adjudicar las obras, resultaría que las obras habrían sido adjudicadas al siguiente licitador, Contratas Hermanos Gordón S.L., con un ahorro para el Ayuntamiento de 7.203,51 euros, añadiéndose que las obras presentan deficiencias y no se concluyeron hasta febrero de 2020, más de un año después, fecha en la que el Arquitecto encargado Sr. Higinio emitió el Certificado de finalización de obra, emitiéndose el certificado de recepción de la obra en esa misma fecha, estando reunidos el Alcalde Romeo, el arquitecto director del proyecto Sr. Higinio y el Sr. Horacio como representante legal de la empresa contratista, haciéndose constar que las obras se habían realizado con sujeción a las prescripciones contenidas en la documentación técnica.
Pese a ello, el día 29 de febrero de 2020 tuvo entrada en el Ayuntamiento una factura emitida por esa entidad contratista por importe de 10.794,87 euros.
Sentado lo anterior, se trata ahora de analizar la actuación, y su pretendida relevancia penal, de la conducta de Ezequiel, anterior alcalde del citado ayuntamiento, de Higinio como asesor urbanístico de ese mismo ayuntamiento, y de Horacio como administrador de la entidad contratista Obras y Pavimentación Hidráulicas SL.
Como señala el auto del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2019 "ciertamente, el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de una legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios".
Pero no toda resolución irregular o contraria a derecho es susceptible de integrar el delito de prevaricación. Ni siquiera cabe admitir un automatismo al derivar la desviación de poder apreciada en sede contenciosoadministrativa al ámbito penal de la prevaricación. La contradicción con el derecho, ínsita en la arbitrariedad de la resolución prevaricadora, se ha de manifestar tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las...
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