SAP Barcelona 345/2022, 14 de Diciembre de 2022
| Ponente | MARIA ROSER GARRIGA QUERALT |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:15299 |
| Número de Recurso | 25/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 345/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21
Procedimiento Abreviado 25/2022
Diligencias Previas 800/2020
Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 345/22
Doña María Isabel Delgado Pérez
Don Carlos Almeida Espallargas
Doña Roser Garriga Queralt
En Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil veintidós
VISTA en juicio oral y público, por la sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 25/2022 dimanante de las Diligencias Previas núm. 800/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Barcelona, seguidas por un delito contra la salud pública contra el acusado Rogelio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1.964 en Belarcazar (Colombia), en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Jorge Rodriguez Simon, y defendido por el abogado Kilian Álvarez Sáez. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Recibida notitia criminis por el Juzgado instructor se practicaron cuántas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y la preparación del juicio oral.
El juicio oral se celebró en la fecha señalada para ello, con la presencia del acusado, siendo practicadas las pruebas que se consideraron pertinentes, útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368.1 del Código Penal, del cual considera autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30.000
euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses. Asimismo, interesó que se procediera a la destrucción de la droga y a dar al dinero el destino legal.
- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la absolución. Alternativamente consideró que los hechos serian constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en el subtipo atenuado de escasa entidad del art 368.2 en relación al 368.1 del Código Penal; con la atenuante del art 21.2 o 21.7 del Código Penal; y con la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 1.923 euros.
HECHOS PROBADOS
- El día 10 de julio de 2020 sobre las 17.44 horas Pura llamó a emergencias por una presunta situación de violencia de género en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM002 piso NUM003 de Barcelona. Se personó en el lugar una patrulla de Mossos d'Esquadra manifestándoles la Sra. Pura que su pareja, el acusado Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, tenía sustancias estupefacientes en el domicilio, haciéndoles entrega voluntaria de un bote con 10 envoltorios de papel de aluminio y una pieza de color blanco de unos 5 cm de largo, posteriormente de un cajón de la vivienda les hizo entrega de otros 5 envoltorios de papel de aluminio.
Los 15 envoltorios contenían un total de 16,7gr netos de cocaína con una pureza del 17,3%, y la pieza de color blanco resultó ser 23,5 gr netos de cocaína con una riqueza del 22,6%.
Toda la sustancia pertenecía al acusado y estaba destinada a la venta a terceras personas.
- A la vista de lo anterior el día 11 de julio de 2020 se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio arriba referenciado, entrada acordada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona y que se llevó a efecto en presencia del acusado. Los agentes de Mossos d'Esquadra intervinientes encontraron los siguientes efectos:
- En uno de los dormitorios del domicilio se encontraron:
-
dos envoltorios con trozos de una sustancia blanca que resulto ser cocaína, en uno de ellos 42,8 gr netos de cocaína con una riqueza del 24,1%, y en el segundo 43 gr netos de cocaína con una pureza del 21,8%
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una báscula de precisión marca ITEM,
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322 euros en moneda fraccionada.
- En la habitación vestidor se encontraron:
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dentro de un sobre 1.075 euros en moneda fraccionada (dieciocho billetes de 50 euros, uno de 100 euros, dos de 20 euros, dos de 10 euros y tres de 5 euros)
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recibos de envío de dinero y libretas bancarias
-
diversas joyas
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dentro de un zapato de niño cinco billetes de 10 euros, un envoltorio con una sustancia blanca que resultó ser 0,064 gr de cocaína con una pureza del 35,6% y joyas.
-En la habitación de matrimonio dentro de una figura de la virgen se encontraron 4.000 euros en efectivo (treinta y dos billetes de 100 euros y dieciséis billetes de 50 euros).
Toda la sustancia pertenecía al acusado y estaba destinada a la venta a terceras personas. La mitad del dinero hallado en el interior de la virgen pertenecía a Pura, el resto era del acusado y procedente de la actividad ilícita.
- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito al tiempo de los hechos era de 61,05 gramos.
Calificación de los hechos .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al haberse acreditado la concurrencia de todos los elementos que lo configuran.
En relación con el tipo del artículo 368 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 declara que "el tipo penal, cuya infracción se denuncia, contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v art. 368 C.P.),
de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (v. la STS de 20 de mayo de 1997).
Por lo tanto, el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el art. 368 del Código Penal vigente, constituye, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentra la cocaína. Asimismo, en la distinción que efectúa el citado artículo del Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primer grupo la cocaína.
El tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros, favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.
En el presente caso y como se razonará, el acusado poseía la cocaína y la destinaba a la venta a terceros por lo que procede la condena.
Valoración de la prueba.
La posesión y venta a terceros de la cocaína está acreditada, y ello por lo siguiente:
-
- El acusado ha contestado en el plenario únicamente a las preguntas de su letrado, diciendo que el mes antes de los hechos llegó su primo de Colombia, que empezó a salir con su primo y sus amigos y a consumir cocaína, que consumía viernes, sábado y domingo, que hacían fiestas de varios días, que entre semana trabajaba, que su pareja Pura no lo sabía, que no consumía delante de ella. Que al tiempo de la detención estaba trabajando, y que el dinero que se encontró en la virgen era del trabajo de los dos, que son devotos y que por ese motivo lo guardaban allí. Que antes de que llegara su primo no consumía nada, y que después dejo de consumir. Que no ha tenido otros incidentes aparte de éste.
No explicó la presencia de la droga en la vivienda, ni de la báscula de precisión.
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- Pura ha explicado que era pareja del acusado, que convivían juntos, que es cierto que llamó a la policía el día 10 de julio, que él estaba muy raro, que ella encontró en la casa el bote con la cocaína y llamó a la policía. Que la cocaína era del acusado, que ella no le había visto nunca consumir pero que luego él le dijo que sí. Que vivían juntos desde el 2016, que él desde 2016 a 2020 no trabajaba, que ella le consiguió en TMB pero que como él cobraba una prestación no fue, que cree que empezó a trabajar en marzo de ese año. Que él mandaba cada mes dinero a Colombia, que cree que unos 200 euros. Que el dinero que había en la virgen era de ella. Ha referido que desde que llegó el primo del acusado las cosas empezaron a ir mal, que cambió su carácter, apagaba el móvil y no iba a dormir a casa. Que después de la detención le pidió perdón y entro en depresión, que ella le ha ayudado a salir de eso y de la cocaína.
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- Mossos d'Esquadra . El agente NUM004 . Ha referido que tomo declaración a la pareja del acusado, que cuando llegaron estaba en la terraza, que les explico que había habido un incidente violento entre ambos y les entrego el bote con la cocaína diciendo que en la casa había...
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