SAP Barcelona 77/2023, 23 de Enero de 2023
| Ponente | JOSE LUIS GOMEZ ARBONA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:2963 |
| Número de Recurso | 263/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 77/2023 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación 263/21
Procedimiento Abreviado 109/19
Juzgado Penal 3 Terrassa
Imos. Magistrados:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José Luis Gómez Arbona
D. David Ferrer Vicastillo
SENTENCIA Nº 77/2023
Barcelona, veintitrés de enero de dos mil veintitrés.
Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Romeo que estuvo representado por la Procuradora Dª Belen Gurruchaga Olave y asistido por el Letrado D. Daniel Aragonés Linares, contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2021 por el Juzgado y en el procedimiento arriba identificados, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Magistrado José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la sentencia combatida es el siguiente:
Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Romeo como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 CP, sin concurrir circunstancias y le impongo la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.
Romeo interpuso el 2 de noviembre de 2021 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso por escrito presentado el 23 de noviembre de 2021. Acordada la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución, aquellas tuvieron entrada en esta Sección 9ª en fecha de 16 de diciembre de 2021, procediéndose a la designación de Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta resolución.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:
ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Romeo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, durante la madrugada del día 23 de noviembre de 2018 se encontraba en su domicilio en compañía de la Sra. Nuria y otra mujer, sito en el DIRECCION000 nº NUM001 de DIRECCION001, en la localidad de DIRECCION002, donde estuvieron festejando el cumpleaños de la Sra. Nuria ingiriendo bebidas alcohólicas.
Una vez la Sra. Nuria se quedó dormida en el sofá, y siendo que su amiga también se durmió en otro sofá, el acusado, movido por el ánimo libidinoso y de satisfacción sexual y aprovechando que la víctima estaba durmiendo y bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, se dirigió a ella, le levantó la camiseta y sujetador y le tocó los pechos en diversas ocasiones, siendo que en una de las ocasiones le lamió los pechos, y ello a pesar de que la Sra. Nuria en algún momento se despertaba e intentaba deshacerse de él, no prestándole en ningún momento su consentimiento, llegando incluso el acusado a intentar bajarle los pantalones, y coger la mano de la víctima para colocársela sobre su pene.
La Sra. Nuria interpuso denuncia por estos hechos en fecha 24/11/2018; y no reclama.
El recurrente insta que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se dicte una sentencia absolutoria, y lo hace con fundamento en los siguientes motivos:
* Vulneración del artículo 786.2 de la LECrim por inadmisión de la prueba testifical solicitada al inicio del acto del juicio oral y vulneración del artículo 24 de la Constitución.
* Error en la apreciación de las pruebas en tanto que la sentencia tiene los hechos probados solo a partir de lo manifestado por la denunciante.
* Ausencia de motivación en la individualización de la pena y vulneración de los artículos 72 y 66 del Código Penal, y error en la inadmisión de los atenuantes del artículo 21 del Código Penal propuestos por la defensa.
Respecto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa encuentra fundamento en el 24.2 de la Constitución que así lo recoge, y que de acuerdo con la STS 1198/2011 (de 16 de noviembre, Ponente Luciano Varela Castro) "la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:
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Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.
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El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.
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Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.
Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.
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Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.
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Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.
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Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional".
Por lo demás, la STS 146/09 (de 18 de febrero, Ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) considera necesario que los recurrentes evidencien ante la "Sala que las pruebas omitidas resultaban no sólo pertinentes en el
momento en que fueron solicitadas, sino inexcusablemente necesarias porque de su práctica aparecerían datos suficientes para modificar los Hechos Probados y el sentido del fallo final, generando de esta manera un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa causante de indefensión material". En este último sentido la STC 198/1997 indicó que "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".
A la vista de lo anteriormente expuesto procede considerar que el interrogatorio solicitado por la recurrente Constantino si bien era pertinente al referirse su testimonio a los hechos objeto del procedimiento, se propuso en momento procesal oportuno como es el comienzo del acto del juicio oral y se formuló protesta ante su inadmisión, y era posible dado que la parte lo había llevado consigo, sin embargo, pese a lo desacertado de la justificación del Juez de instancia en el acto del juicio para denegar la práctica de tal prueba y consistente en que tal prueba no era necesaria al no haberse practicado en instrucción, lo cierto es que la misma no puede considerarse ni necesario ni relevante ni causante de indefensión alguna al ahora recurrente dado que se trataba de un testigo de referencia que no presenció nada de lo que pudo suceder, sin que el recurrente haya concretado en ningún momento que podía aquel aportar en concreto, y que además y únicamente podría haber aportado lo que le dijeran, cuestión poco concluyente dada la posibilidad de malinterpretaciones o de que lo expuesto al testigo de referencia no se ajuste a la que efectivamente sucedió.
Debe en consecuencia de desestimar el motivo del recurso ahora analizado.
Respecto a la alegación del recurrente de que la sentencia incurre en error al valorar el resultado de la prueba practicada, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la...
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