STS 561/2023, 8 de Mayo de 2023

En el recurso de apelación núm. 630/2021, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 1 de febrero de 2022, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Conde Redondo, en nombre y representación de D. Gines, contra la Sentencia nº 8312021, de 14 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 4671202, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición en costas a ninguna de las partes, de manera que cada una de ellas deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Contra la referida sentencia la representación procesal de Gines preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se tuvo por preparado mediante auto de 15 de marzo de 2022, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 15 de junio de 2022, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

"1º) ADMITIR A TRÁMITE el recurso de casación nº 2599/2022, preparado por la representación procesal de don Gines contra la sentencia de 1 de febrero de 2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que confirma en apelación -recurso nº 630/2021- la sentencia de 14 de abril de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó el P.A. nº 467/2020 deducido frente a la resolución de 21 de septiembre de 2020 de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzkoa, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si a los efectos de obtener una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, la exigencia que contempla el segundo inciso del artículo 126.3 del Real Decreto 557/2011, relativo a "demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo", puede entenderse que se cumple con la percepción por el extranjero de una prestación económica asistencial de carácter público como renta de ingresos o inclusión social, una vez acreditado el cumplimiento por el extranjero del primer inciso del citado precepto.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, las siguientes: artículo 126.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.".

La representación procesal de Gines interpuso recurso de casación en el que ejercitó termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia estimando todos los motivos, casando la resolución recurrida y reconociendo el Derecho de D. Gines a que le sea concedida la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR RAZONES HUMANITARIAS, declarándolo así con la imposición a la parte recurrida de las costas procesales.".

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, ejercitando las siguientes pretensiones:

"1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

2. ) Ello de acuerdo a la anterior argumentación.".

Y termina suplicando a la Sala que:

"... dicte sentencia desestimatoria del mismo y confirmatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales"

Mediante providencia de 17 de enero de 2023, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 21 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Las sentencias del Juzgado y de la Sala.

Se recurría ante el Juzgado por Gines la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de 21 de septiembre de 2020, denegatoria de la autorización de residencia temporal por razones humanitarias solicitada al amparo del art. 126.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, REX).

La razón que se expresaba para la denegación en dicha resolución era la siguiente:

"Examinados los informes obtenidos, la situación personal y circunstancias concurrentes, considerados los elementos a tener en cuenta para su resolución, la solicitud debe ser desestimada en base a que no acredita documentalmente que su traslado al país del que es originario o procede, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización de residencia o de residencia y trabajo puesto que tampoco acredita documentalmente disponer de medios económicos para su subsistencia ni oferta de empleo ni proyecto de negocio por cuenta propia, requisitos establecidos en el citado art. 126.3 del citado Reglamento".

La resolución es confirmada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Guipúzcoa sustancialmente con el siguiente razonamiento:

"Pues bien, del examen de la documentación aportada en el expediente administrativo y con la demanda debemos concluir que el actor, tal y como señala la resolución recurrida, no ha acreditado cumplir con los requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo, en los términos previstos en los artículos 45 y siguientes del Reglamento de la LOEX; así no ha acreditado contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección, en los términos previstos para la residencia temporal no lucrativa en el apartado c) del artículo 46 de la LOEX; habida cuenta que el mismo únicamente acreditó, con la documental aportada en el acto de la vista oral, haber instado el reconocimiento del derecho a obtener la Renta de Garantía de Ingresos lo que implica carencia de medios propios suficientes para subvenir a sus necesidades; como tampoco ha acreditado el demandante cumplir los requisitos para acceder a una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, al no contar con oferta de contrato de trabajo por un empleador en los términos previstos en el artículo 64.3 b) del Reglamento de la LOEX; ni tener prevista la implantación en España de un proyecto empresarial que permitiera la concesión de una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia en los términos previstos en los artículos 103 y siguientes del Reglamento de la LOEX; y sin hallarse el actor por otra parte, en ninguna de las situaciones que le permitirían instar una autorización de residencia temporal, distintas de las examinadas, a las que se refiere el artículo 45 del Reglamento de la LOEX (autorización de residencia temporal por reagrupación familiar; autorización de residencia temporal y trabajo para investigación; autorización de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta azul-UE; autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada; Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transacionales de servicios; autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo).

Si bien lo anteriormente expuesto es suficiente para desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, habida cuenta de que el actor no ha acreditado reunir los requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo, tal y como exige el artículo 126.3 del Reglamento de la LOEX para obtener una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, tal y como expresamente motiva la referida resolución; este juzgador entiende que la resolución recurrida no es ajustada a derecho cuando afirma que el demandante no ha acreditado en el expediente administrativo la existencia de un peligro para su seguridad para el caso de retornar a su país de origen (Marruecos) a los efectos de solicitar el visado que corresponda; y ello porque ha quedado acreditado, a través de la prueba documental obrante en el expediente y consistente en la documentación médica emitida por Osakidetza (folio 21 del e.a.), la condición de transexual masculino de la recurrente, diagnosticada de disforia de género; así como el hecho de una LGTBIFOBIA de Estado en Marruecos, cuyo Código Penal en diferentes artículos (489, 483 y 504) tipifica conductas en las que podrían encuadrarse la práctica de relaciones homosexuales consentidas, tal y como se describe detalladamente en el informe emitido por la Asociación "GEHITU" a los folios 13 y siguientes del e.a.; informe además en el que se relatan detenciones y condenas de diversas personas en Marruecos por homosexualidad y por mantener relaciones homosexuales y cuyo contenido no ha sido rebatido mínimamente en el expediente administrativo por la resolución recurrida; circunstancia de la pertenencia del actor al colectivo LGTBI que, en cuanto grupo social basado en una característica común de orientación sexual o identidad sexual, claramente determinaría a considerar tales medidas legislativas y judiciales en Marruecos como un acto de persecución en los términos previstos en el artículo 6.2 b) y 7.1 e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria; y, en consecuencia, podrían claramente basar un fundado temor de ser perseguida la recurrente por todo ello que podría derivar en la obtención de asilo; circunstancias estas últimas que no impiden considerar ajustada a derecho la resolución recurrida precisamente porque los requisitos para obtener el derecho de asilo y la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, como la solicitada en el expediente administrativo cuya resolución es objeto del presente pleito, no coinciden.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida por ser la misma ajustada a derecho".

La Sala de Guipúzcoa confirma la sentencia del Juzgado argumentando en los siguientes términos:

"[...] La apelante alegó reunir los requisitos para la concesión de la autorización conforme al ar1. 126.3 del Reglamento de la LOEX, pues debe entenderse que dispone de medios propios para su subsistencia consistentes en la percepción de la Renta de Garantía de Ingresos y Prestación Complementaria de Vivienda. Además, debe valorarse su esfuerzo de integración social y la realización de cursos de formación.

La apelada no presentó oposición en el plazo previsto para ello y se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida, tras analizar cuidadosamente la cuestión, reconoció a la ahora apelante el cumplimiento de uno de los requisitos del art. 126,3 del Reglamento de la LOEX, a saber, la existencia de un peligro para su seguridad para el caso de retornar a su país de origen a los efectos de solicitar el visado que corresponda; pero constató la carencia del otro requisito, consistente en la acreditación de los precisos para obtener autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo.

La sentencia de instancia es impecable en sus razonamientos, pues evidenciándose, como es el caso, que no concurren los requisitos para que el solicitante obtuviera autorización temporal de residencia o de residencia o trabajo, la autorización de residencia temporal por razones humanitarias no podía concederse.

Así, el art. 126.3 del Reglamento de la LOEX dispone la concesión de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en el siguiente caso:

"A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo."

La obtención de una autorización temporal de residencia requiere "contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional" ( art.46.d) del Reglamento de la LOEX, para la autorización de residencia temporal no lucrativa).

La percepción de Renta de Garantía de Ingresos no integra un medio económico propio y suficiente en los términos del precepto anterior.

La obtención de una autorización temporal de residencia y trabajo requiere o bien contrato de trabajo por cuenta ajena con el resto de requisitos previstos ( arts. 62 y siguientes del Reglamento de la LOEX), o bien un proyecto de negocio viable para trabajar por cuenta propia con el resto de requisitos previstos ( art, 103 y siguientes del Reglamento de la LOEX).

Ninguna de estas circunstancias se acredita en el caso de autos.

Evidentemente, habiendo constatado la sentencia de instancia que existe un peligro para la seguridad del ahora apelante para el caso de retornar a su país de origen a los efectos de solicitar el visado que corresponda, es claro que la denegación de la autorización solicitada le sitúa en una difícil situación, pero no puede darse más solución jurídica que la proporcionada, dado que no hay disposición normativa en nuestro ordenamiento jurídico que ampare al apelante en su solicitud. La facultad de conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias corresponde al Estado español con plena discrecionalidad, sin que la misma se encuadre en el ámbito de aplicación de la Directiva 20041831CF, como consigna su Considerando 9, y por tanto tampoco puede buscarse una solución al problema expuesto en el ámbito del Derecho de la Unión Europea.

El recurso de apelación debe ser, en fin, desestimado íntegramente, confirmándose la sentencia de instancia en todos sus extremos [...]".

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si a los efectos de obtener una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, la exigencia que contempla el segundo inciso del artículo 126.3 del Real Decreto 557/2011, relativo a "demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo", puede entenderse que se cumple con la percepción por el extranjero de una prestación económica asistencial de carácter público como renta de ingresos o inclusión social, una vez acreditado el cumplimiento por el extranjero del primer inciso del citado precepto.

E identifica como norma jurídica que, en principio, debemos interpretar, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, el art. 126.3 REX.

El escrito de interposición.

Alega que ha probado y no se cuestiona por la parte contraria que percibe del Gobierno Vasco la "renta de garantía de ingresos" y alude a la STS de 13 de julio de 2020, en la que, "aunque estrictamente, no se refiere al mismo precepto estudiado, pero ya tenemos una primera sentencia en la cual el TS nos dice que "procede una interpretación amplia de las prestaciones asistenciales". Para el Tribunal Supremo el hecho de cobrar estas prestaciones de carácter asistencial son suficientes para acreditar de que se disponen de medios económicos propios, en cantidad suficiente para poder cumplir con dicho requisito, necesario para renovar la autorización de trabajo".

Alega, asimismo, que "Esta residencia por razones humanitarias, por su propia consideración, quedaría absolutamente descafeinada y alejada de la realidad social, exigiendo unos medios económicos estrictos al alcance de muy pocos, como si de una residencia no lucrativa se tratara, pues dichas residencias están destinadas a personas que quieren vivir en nuestro país sin trabajar, y ya disponen de recursos propios (pensionistas, gente adinerada...). En el presente caso, se trataría de una persona apta para entrar en el mercado laboral, por sus circunstancias personales, siendo circunstancial la percepción del RGI. Además, tenemos que interpretar las normas, de acuerdo con el Código Civil, de acuerdo a la realidad social del momento en el que vivimos. Después de 2 años de pandemia, la guerra de Ucrania y Rusia ha afectado a la economía mundial, con grave repercusión en el empleo y la recuperación económica".

El escrito de oposición.

Alega que la autorización excepcional de residencia temporal por razones humanitarias cuando existe peligro en el traslado del extranjero al país del que es originario para solicitar el visado solo exime de la obtención de éste, pero exige contar con medios económicos suficientes distintos de las prestaciones públicas no contributivas, como es la que percibe la recurrente, Renta de Garantía de Ingresos y Complementaria de Vivienda a que se refiere la Ley autonómica 18/2008 de 23 de diciembre, de Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social,

Considera que la jurisprudencia invocada ( SSTS de 11 de noviembre de 2020, rec 4215/2019 y de 17 de julio de 2020, rec 1964/2019) no es aplicable porque se refiere a la renovación de la autorización de residencia, supuesto en el que está legalmente prevista la toma en consideración de tales prestaciones asistenciales (art. 38.6 LOEX y art. 71.2 REX), y en cambio, en el caso de autos se trata de una autorización inicial. Y la autorización de residencia inicial exige, bien contar con medios económicos propios, si se trata de una autorización de residencia no lucrativa (art. 46.d REX), sin que pueda calificarse de tal la prestación social que percibe la recurrente que constituye una prestación pública no contributiva, bien, si se trata de una autorización de residencia y trabajo, contar con un contrato de trabajo (arts. 62 y ss REX) o con un proyecto de negocio viable para trabajar por cuenta propia (arts. 103 y ss REX). Ninguna de estas circunstancias se acredita en el caso de autos.

En definitiva, sostiene que "en el caso aquí contemplado, de lo único que excepciona la LOEX y su Reglamento es de la exigencia de visado (art. 31.3 y 126.3, respectivamente) pero exigiendo que el solicitante reúna los demás requisitos para obtener una autorización de residencia o de residencia y trabajo".

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A.- La cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos por haberse apreciado en ella la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia atañe a la interpretación del art. 126.3 REX y es, en concreto, si a los efectos de obtener la autorización de residencia temporal por razones humanitarias que en él se contempla, la exigencia que establece el segundo inciso del precepto, relativo a "demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo", puede entenderse que se cumple con la percepción por el extranjero de una prestación económica asistencial de carácter público como renta de ingresos o inclusión social, una vez acreditado el cumplimiento por el extranjero del primer inciso del citado precepto.

Lógicamente, la interpretación del precepto reglamentario que se nos encomienda debe hacerse en el contexto del caso resuelto en la sentencia recurrida ya que, como hemos tenido ocasión de recordar con frecuencia, "la dimensión objetiva que subyace a la nueva regulación del recurso de casación no lo convierte en cauce para efectuar meras consideraciones doctrinales al margen de la realidad a la que responde y da respuesta la sentencia recurrida. Que el nuevo recurso de casación se construya en torno a la concurrencia del interés objetivo para la formación de jurisprudencia no lo convierte en un recurso desligado del caso concreto resuelto en la instancia ni de la realidad a la que este caso responde, cuidándose la ley jurisdiccional de exigir que el interés casacional se fundamente "con especial referencia al caso" ( art. 89.2.f/ LJCA)" (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2021, rec. 4749/2019).

El art. 126.3 REX cuya interpretación se nos encomienda tiene el siguiente tenor:

"Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos:

[...]

3. A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo".

Este precepto reglamentario tiene su apoyo en el art. 31.3 LOEX, según el cual:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado".

En desarrollo de este precepto legal el reglamento (en la redacción aplicable por razones temporales) en sus arts. 123 y ss contempla diversas situaciones que permiten acceder a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales: el arraigo laboral, social o familiar ( art. 124); razones de protección internacional al amparo de los arts. 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y de la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas (art. 125); colaboración con autoridades, razones de seguridad nacional o interés público (art. 127); y la que el art. 126 denomina "autorización de residencia temporal por razones humanitarias", aplicable a extranjeros víctimas de determinados delitos (apartado 1), a supuestos de enfermedad grave sobrevenida (apartado 2) y al supuesto que nos ocupa relativo a aquellos extranjeros que acrediten que su traslado al país de origen o procedencia implica un peligro para su seguridad o la de su familia. A esos supuestos deben añadirse los mencionados en el apartado 2 del art. 123 REX que son los previstos en la LOEX en sus arts. 31.bis (mujeres víctimas de violencia de género o sexual) 59 (colaboración contra redes organizadas) y 59.bis (víctimas de trata de seres humanos), así como en la disposición adicional primera, apartado 4, REX (instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones por circunstancias de especial relevancia económicas, sociales o laborales, y autorizaciones individuales por circunstancias no previstas en el reglamento).

En todos ellos se excepciona el régimen general de las autorizaciones temporales de residencia, siendo, a su vez, distinto el régimen y condiciones de acceso a la autorización en cada uno de estos supuestos en función de cuál sea el presupuesto que, de forma excepcional, permite acceder a su obtención, siendo común a todos ellos, por decisión del legislador (art. 31.3 LOEX), la exención de la necesidad de visado.

B.- El precepto que nos ocupa regula una particular autorización excepcional de residencia temporal por razones humanitarias que, aunque se define con unos contornos muy próximos a la protección internacional regulada en la Ley 2/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -se refiere el precepto a aquellos extranjeros que acrediten que su traslado al país de origen o procedencia, a efectos de solicitar visado, "implica un peligro para su seguridad o la de su familia"-, se trata de un supuesto distinto ya que a la autorización de residencia por razones humanitarias otorgada en aplicación de aquella ley ( arts. 37.b y 46.3) se refiere el reglamento expresamente en otro precepto, el inmediatamente anterior art. 125. Así pues, la autorización de residencia por razones humanitarias que contemplamos se sitúa fuera de la Ley 2/2009, y dentro de la legislación general de extranjería.

Ahora bien, el contorno de proximidad a la protección internacional que pudiera derivarse de la primera premisa del precepto reglamentario que comentamos, ni lo asimila a ésta ni permite confundir el supuesto regulado en el art. 126.3 REX con las tres figuras que contempla la Ley 2/2009, asilo, protección subsidiaria y la protección humanitaria en el contexto de la protección internacional prevista en sus arts. 37.b y 46.3 que, aunque excluida del ámbito de la aplicación de la Directiva 2011/95, se incluye por el legislador interno bajo el amparo que esa ley otorga.

Quiere con ello decirse que se trata de cauces distintos, el previsto en el art. 126.3 REX y los contemplados en la Ley 2/2009, y que, además, no son optativos, esto es, cuando se está ante supuestos que tienen nítidamente su amparo en la protección internacional que regula la Ley 2/2009, cuyo estatuto de protección es, además, considerablemente más amplio que el que proporciona una autorización de residencia temporal otorgada al amparo de la legislación general de extranjería, es éste el cauce que necesariamente ha de seguirse, sin que pueda acudirse a la vía prevista en el art. 126.3 REX que comentamos.

Esta observación viene al caso porque en el supuesto de autos -del que no podemos desvincularnos en nuestro análisis-, tanto el Juzgado como la Sala, han considerado acreditado, tras analizar toda la prueba practicada, que existe un fundado temor de que la parte, de regresar a su país de origen (Marruecos), sea perseguida por razones de identidad sexual, dada su condición de transexual, con riesgo para su seguridad, supuesto que, sin perjuicio de encontrarse amparado por el principio de no devolución, es claramente susceptible de incardinarse en la situación de asilo que regula la Ley 2/2009 ( arts. 3, 6.2.b y 7.1.e), y que debió determinar la utilización del cauce que esta norma proporciona, en lugar del previsto en el art. 126.3 REX. No ha ofrecido la parte recurrente ninguna explicación de las razones por las que no ha utilizado la vía prevista en la Ley 2/2009, a pesar de construir su sustrato alegatorio en torno a un supuesto claramente definido en dicha norma, pero siendo ello así, es ésta la vía que debió seguir y que, naturalmente, tiene a su disposición con todo el estatuto protector que la acompaña.

La constatación que acabamos de hacer pone de relieve la improcedencia de acudir a la vía prevista en el art. 126.3 REX al ser en este caso preferente el cauce de la protección internacional regulada en la Ley 2/2009.

La inadecuación del cauce previsto en el art. 126.3 REX al caso resuelto en la instancia y la necesidad de que nuestro pronunciamiento se vincule al mismo y a la realidad a la que responde nos impide ir más allá en la interpretación del precepto, debiendo limitarnos a constatar tal inadecuación y la necesidad de acudir a la vía prevista en la Ley 2/2009, cuando el motivo humanitario invocado para acceder a la autorización de residencia, o más precisamente, para integrar la premisa primera del art. 126.3 REX, tenga amparo en aquella norma.

La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de las consideraciones expuestas, nuestra respuesta a la pregunta que nos formula el auto de admisión, debidamente perfilada por exigencias de su conexión con el caso resuelto en la instancia, ha de ser que el art. 126.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sólo puede ser aplicado en aquellos supuestos que quedan al margen de la Ley 2/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, sin que se trate de cauces optativos, de forma que cuando el supuesto invocado para integrar la premisa primera del precepto reglamentario tenga amparo en la Ley 2/2009, es ésta la vía que debe utilizarse.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

Tanto la sentencia del Juzgado como la de la Sala se ajustan, en lo sustancial, a la doctrina que hemos expresado ya que, en definitiva, remiten a la parte recurrente al amparo que proporciona la Ley 2/2009, por entender que el supuesto de autos se encuentra bajo su cobertura, razón por la cual, conforme a la doctrina que hemos sentado, no es posible acudir al mecanismo que proporciona el art. 126.3 REX.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.