AAP Valencia 1037/2022, 5 de Diciembre de 2022
| Ponente | ENRIQUE JAVIER ORTOLA ICARDO |
| ECLI | ECLI:ES:APV:2022:3157A |
| Número de Recurso | 1218/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Autos de instrucción |
| Número de Resolución | 1037/2022 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Av. DEL SALER, 14-2º
(46013) VALENCIA
NIG: 46194-41-2-2021-0003252
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] 1218/22- LA - Dimana de Diligencias Previas [DIP] 765/21
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT
AUTO nº 1037/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente
José Manuel Ortega Lorente
Magistrados
José María Gómez Villora
Enrique Javier Ortolá Icardo (Ponente)
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En Valencia a cinco de diciembre de dos mil veintidós.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT se tramitó Diligencias Previas con el número 765/2021 dictándose en fecha de 30 de marzo de 2022 auto de Sobreseimiento Provisional el cual fue recurrido en reforma por la representación de Inocencia . Desestimado el citado recurso por auto de 17 de junio de 2022, que fue notificado a las partes, por la Procuradora CARMEN GUILLEM RAMIRO en nombre y representación de Inocencia se interpuso contra dicha resolución recurso de apelación.
Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos
justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D. Enrique Javier Ortolá Icardo, para que expresase el parecer del Tribunal.
El recurso pivota esencialmente sobre la calificación de los hechos que dan lugar a la presente causa al estimar que la investigada no estaba autorizada para publicar las fotografías de naturaleza íntima de Inocencia, no resultando relevante a los efectos de calificar los hechos como integrantes de un delito previsto en el art. 197.7 del Código Penal que la propia Sra. Inocencia las publicase en redes sociales o autorizase su difusión al fotógrafo que las hizo. Entiende que la divulgación de las fotografías de la Sra. Inocencia por parte de la denunciada menoscabó gravemente la intimidad personal contemplada en la tipicidad del art. 197.7 del Código Penal, causando además problemas de salud a la misma.
Discrepa de la recurrente la representación de Mariola al no concurrir en este caso el tipo delictivo del art. 197.7 del Código Penal en tanto las fotografías en cuestión habían sido expuestas y reveladas en foros de acceso público por la propia denunciante y por el fotógrafo que las realizó, quedando aquellas fuera de esfera de la intimidad de la denunciante.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
El auto acordando el sobreseimiento provisional recurrido fecha 30 de marzo de 2022 establece en su razonamiento jurídico ÚNICO:
"En el presente caso, la Sra. Inocencia denuncia que, al parecer por venganza, su antigua amiga Mariola había subido a su estado de Whatsapp unas fotos de la denunciante con menos ropa de lo habitual, tomadas por la denunciada con motivo de una sesión fotográfica en septiembre de 2021 y que, según le había dicho, una vez enviadas a la Sra. Inocencia su amiga las había borrado.
La denunciada Sra. Mariola ha reconocido haber subido a su estado de Whatsapp dichas fotos, producto de la rabia generada por una discusión con la denunciante. Además, puntualizó que la difusión fue muy limitada porque bloqueó a todos sus contactos de Whatsapp a fin de que solo dos personas pudieran ver las fotos.
La conducta de la denunciada, además de injustificable y reprobable, cae por su propio peso, porque si su intención era hacer llegar a solo dos personas determinadas imágenes, lo lógico era habérselas remitido privadamente, no mediante su publicación en el estado del Whatsapp previo bloqueo del resto de contactos. Resulta una explicación tan rocambolesca como inverosímil.
No obstante, sin perjuicio de lo peregrino de la explicación y lo indefendible de la actuación de la Sra. Mariola, lo cierto es que la conducta de la denunciada deviene atípica, esto es, fuera de los límites del delito contemplado en el art. 197.7 CP . Así, dicho precepto castiga la difusión inconsentida de imágenes obtenidas con consentimiento de la fotografiada en un ámbito doméstico (como es el caso), "cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona". En el caso de autos, quizás pudiera haberse causado un menoscabo al honor o a la imagen de la denunciante, pero en ningún caso a su intimidad, que es lo que establece el mencionado artículo. Y ello en virtud de las fotografías aportadas por la denunciada, tomadas al parecer del perfil de Instagram de la denunciante y del perfil del fotógrafo Ignacio, en las que se aprecia el cuerpo de la denunciante en una actitud artística, en algunos casos con ropa interior o tapándose el torso desnudo con los brazos, y en definitiva muy similares a las que la denunciada publicó en su estado de Whatsapp.
Es por ello que cabe concluir que la intimidad de la denunciante no ha quedado menoscabada cuando ella misma o el citado fotógrafo ya publicaron fotografías similares en fechas anteriores. De esta manera, las referidas fotografías marcan el límite de la intimidad de la denunciante, que no ha resultado sobrepasado porque son fotos de idéntica naturaleza a las ya publicadas y visionadas incluso por más de 100 usuarios en los perfiles de la Sra. Inocencia y del fotógrafo. Quizás la publicación de las fotos por la Sra. Mariola iba más encaminada a lesionar el honor o la buena imagen de la denunciante, pero estos bienes jurídicos no quedan protegidos por el art. 197.7 CP ."
En el auto desestimando el recurso de reforma recaído en fecha 17 de junio de 2022, el Juez a quo aludiendo a la anterior resolución indica " En ella no se negaba la clara voluntad de la denunciada, sino que la acción emprendida por la Sra. Mariola realmente no vulneraba la intimidad, honor y la imagen de la denunciante...Por ello, con su acción, si bien el ánimo de la Sra. Mariola era el de perjudicar a su ex amiga, lo cierto es que no
estaba difundiendo nada que su ex amiga y el fotógrafo no hubieran difundido de manera mas o menos general previamente, dibujando de este modo los límites de su derecho a la intimidad y a la propia imagen..."
No se plantea en el supuesto de autos dudas respecto del relato fáctico y de la autoría centrada la controversia en determinar si los hechos de los que se ha hecho acopio el Juez de Instrucción son susceptibles de colmar la justificación o no la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa en los términos del supuesto 1º del art. 641 de la Lecrim, en concreto el delito previsto en el apartado séptimo del artículo 197.7 del Código Penal.
Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que viene declarando que "el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa" ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).
En este sentido, la modificación de la LECr, por reforma operada por la LO 13/2015 y L 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional).
Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.
Descendiendo al caso que nos ocupa para alcanzar su convicción la Sala ha analizado tanto la Sentencia del Tribunal Supremo 70/2020 de 24 de febrero - mencionada en el recurso, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 699/2022 de 11 de julio de 2022 que sigue las directrices de aquella, el voto particular que los Sres. Marcelino y Modesto formulan en la Sentencia 699/2022 y la última reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre sin perjuicio que no estuviera en vigor a la fecha de los hechos al introducir un nuevo párrafo en el ...
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