AAP Guipúzcoa 294/2022, 10 de Octubre de 2022
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:1056A |
| Número de Recurso | 3230/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 294/2022 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-22/006503
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2022/0006503
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3230/2022- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1347/2022
Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Ismael
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI VALERO LOPEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 294/2022
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE/A: D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
Ponente: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En Donostia / San Sebastián, a 10 de octubre de 2022.
Que con fecha 16 de julio de 2022, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 4 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:
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- Se autoriza, para determinar el perfil de ADN de Ismael, la obtención de las muestras biológicas que sean necesarias.
-
- Ofíciese a la Clínica Médico Forense para que proceda a la obtención de las muestras necesarias del investigado Ismael . Solicitese a la Clínica que participen la fecha en la que dicho investigado debe ser citado para comparecer asistido de su abogado. Librense los correspondientes despachos.
-
- No ha lugar a la declaración de nulidad de la ocupación de muestra biológica realizada por la Ertzaintza el día 10 de junio de 2022 y la destrucción de la misma.
Contra dicha resolución por la representación de Ismael se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación adhiriéndose en parte al mismo el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 26 de septiembre de 2022 en el que pasarán los autos a la Magistrada Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Es ponente en esta segunda instancia la Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
El recurso directo de apelación se interpone frente al auto de 15 de julio de 2.022 respecto a la declaración de nulidad de la ocupación de la muestra biológica obtenida de manera ilícita, sin el consentimiento del investigado y la destrucción de la misma, así como la oposición a que se autorice la extracción de toma de muestra de ADN del investigado, siendo que el recurso se alza frente a las dos pronunciamientos.
Respecto a la primera de las cuestiones, la de la obtención de muestras de la saliva adherida al vaso en que bebe el apelante en las celdas de la comisaria, sin su consentimiento deber declararse nula por vulnerar los derechos fundamentales del investigado al haberse obtenido sin su consentimiento y no poderse considerar una muestra biológica abandonada.
Y por lo que se refiere, a la toma de muestras sin el consentimiento y que se autoriza judicialmente ha de valorarse la necesidad y proporcionalidad de tal injerencia, no siendo suficiente justificada el cotejo con las muestras levantadas por el Equipo Territorial de Inspecciones Oculares de la Ertzaintza con charco de color rojizo del lugar donde se produce la agresión y manchas de color rojizo localizadas en el lugar del incidente hasta su domicilio y el cotejo con la navaja incautada en el momento de su detención.
En esta fase del procedimiento en que existe la posibilidad de participación de terceras personas a las que se esta tratando de localizar y a las que se va a tomar declaración contamos con que la Policia verificó que el investigado no tenia ninguna herida ni sangre en su cuerpo ni en su ropa lo que desacredita que el ADN de este pudiera estar en las manchas de color rojizo halladas en el lugar de la agresión y de camino a su domicilio, que la Policia acudió al domicilio del investigado tras los hechos, que éste les dejó entrar y en el interior de la vivienda había una persona llamada Plácido al que vieron un corte en la mano compatible con arma blanca y ropa ensagrentada de éste, persona a la que podría corresponder las manchas rojizas encontradas y no con las del investigado ni tampoco el cotejo con la de la navaja, dado que al no tener heridas el investigado podría corresponder al perjudicado lo que se ha solicitado, el cotejo de ADN del perjudicado con la sangre de la navaja.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso en el sentido de que se declare la nulidad de la recogida de la muestra de 10 de junio de 2.022, más aun cuando se acuerda la práctica de la obtenciónde muestras con autorizació judicial, diligencia imprescindible para el esclarecimiento de los hechos que niega el investigado.
En el auto recurrido se mantiene la válidez de la muestra obtenida por la Ertzaintza y de otro, se acuerda la recogida de una muestra de ADN del investigado.
La obtención de muestras biológicas pueden ser medios de investigación de capital importancia para el escalerecimiento de hechos ilícitos, pero la obtención de muestras sobre el cuerpo del sospechoso constituye una intervención corporal, que limita derechos fundamentales del afectado y no puede realizarse sin su consentimiento. Caso de que no se conceda el consentimiento deberá ser el Juez de Instrucción el que valore la necesidad y proporcionalidad de la injerencia, adoptando su decisión mediante auto motivado.
Así se dispone en el artículo 363 de la LECrim, en su actual redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre que: "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción
podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".
Cuestión distinta es cuando se trate de muestras que se obtienen de restos biológicos abandonados voluntariamente por el investigado.
El Tribunal Constitucional abordó esta cuestión en la Sentencia de Pleno número 199/2013, de 5 de diciembre considerando, en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la conservación de las muestras biológicas y los perfiles de ADN utilizados para la identificación supone, en sí misma considerada, una injerencia en la intimidad personal por su potencial utilización para la obtención de informaciones sensibles como son el origen étnico y la identificación de relaciones familiares (FJ 6º).
También, afirmó (FJ 8º) que esa injerencia es legítima cuando se pretenda la investigación de un delito y, en general, la determinación de los hechos relevantes del proceso penal ya que estas finalidades constituyen un bien digno de protección constitucional, reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6, 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a); y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9] y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2 y STEDH de 4 de diciembre de 2008, caso S y Marper
-
Reino Unido, ya citada§ 100.
Y partiendo de la relevancia constitucional de este tipo de pericias, analizó si la policía estaba facultada para tomar muestras abandonadas por el sospechoso y hacer una pericial, que es precisamente el supuesto fáctico que acontece en este caso. Se planteó si el análisis de esas muestras, realizado sin autorización judicial, podía lesionar el derecho del investigado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La respuesta fue negativa y argumentó su doctrina en los siguientes términos:
"[...] no se aprecia que la acción del demandante estuviese motivada por el empleo sobre él de vis física o moral alguna. Ni se vio forzado a escupir como consecuencia de las condiciones de la detención, ni se advierte ni aduce haber sido objeto de engaño alguno. Consecuentemente, la libertad con la que se produjo la acción de escupir cuando se abandonaba la celda permite descartar la invocada lesión del derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo. Ni siquiera desde la mayor amplitud que hemos conferido a la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra él así compelido -que deriva del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia-, cabe apreciar la lesión aducida. En primer lugar porque "tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva"; y en segundo término porque "los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las...
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