ATSJ Comunidad de Madrid 49/2023, 18 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Abril 2023 |
| Número de resolución | 49/2023 |
Sla de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2023/0088460
Procedimiento Apelación Autos 158/2023 (RAU 29/2023)
Materia: Violación
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Fructuoso
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
D./Dña. Verónica
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PORRAS MENA
AUTO Nº 49/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
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MATÍAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil veintitrés.
La sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid dicto sentencia N° 6/20 de fecha 28 de enero de 2020, que devino firme el 12/5/2021 cuyo fallo es el siguiente:
"1°/. - CONDENAR a Fructuoso como autor del calificado delito de violación, con la circunstancia agravante concurrente que se aprecia a las penas de 9 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Verónica o de comunicar con ella durante 13 años.
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/. - ACORDAR la medida de libertad vigilada cuyo contenido se establecerá una vez esté próximo el cumplimiento de la condena.
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/. - ACORDAR la sustitución de la prisión de condena pendiente por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años si el penado es progresado a tercer grado o alcanza la libertad condicional.
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/. CONDENAR al penado a indemnizar a Da. Verónica en 51.750 € por las lesiones y secuelas físicas que le originó y por los daños morales y secuelas psíquicas, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
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/. IMPONER al penado las costas del juicio.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa".
El Penado solicito por escrito la revisión de su condena, del que efectuado traslado se opuso el Ministerio Fiscal.
Por auto de fecha 10 de enero de 2023 de noviembre de 2022 se acordó "REVISAR LA SENTENCIA dictada en este procedimiento, imponiendo a D. Fructuoso, como autor de UN DELITO DE VIOLACIÓN previsto por los arts. 178 y 179 del C. Penal, con la concurrencia de la agravante de aprovechar las circunstancias de lugar prevista por el art. 22.2 del C. Penal, a la pena de OCHO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN. Mantenemos el resto de las penas y pronunciamientos de la sentencia".
Contra dicha resolución, interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación del penado, que se opone al mismo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala el día 09/03/2023 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18/04/2023.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada doña María Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ministerio Fiscal de conformidad con los artículos 846 ter y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interpone recurso de apelación contra el auto de 11 de enero de 2023, que acuerda revisar la pena impuesta al penado Fructuoso, en la SAP 6/2020 de fecha 28 de enero, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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Infracción de norma del ordenamiento jurídico, en concreto, por inaplicación de las disposiciones transitorias primera y segunda del Código Penal, e incorrecta aplicación del artículo 2.2 del Código Penal.
Expone el recurrente que con fecha 21 de noviembre de 2022, se dictó el Decreto del Fiscal General del Estado ( de obligado cumplimiento para todos los integrantes del Ministerio Fiscal ), que considera irrevisables la condenas que puedan ser impuestas con arreglo al marco legalmente resultante de la reforma ,al entender aplicable la Disposición Transitoria segunda del CP en su redacción conforme a la LO 1 / 2015 de 30 de marzo, que indica se mantiene tras la redacción conforme a la LO 14 / 2022 de 22 de diciembre siguiendo el criterio interpretativo del art 2. 2 del C.P.
Incide en que las Disposiciones transitorias primera a tercera de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, han estado vigentes desde su publicación hasta la entrada en vigor de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, en la que no han sido expresa ni tácitamente derogadas Por lo que señala en tanto que la pena privativa de prisión impuesta al penado de 9 años y 6 meses con arreglo a la anterior legislación es también imponible con arreglo a la nueva se entiende que en correcta aplicación de lo dispuesto en el apartado 2. de la Disposición transitoria segunda del Código Penal, redacción conforme Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, o conforme Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, dichas penas no son susceptibles de revisión.
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Subsidiariamente, indebida no aplicación de los apartados 2 y 3 de la Disposición transitoria primera del Código Penal, y el art. 192. 1 y 3 párrafo primero y segundo del vigente Código Penal
Incide en que es un principio general del derecho el que, para determinar la ley penal más favorable, hay que atender a la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, comparando normas completas y no troceadas. Extremo que señala ha sido explícitamente recogido en la Disposición transitoria segunda de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y en el apartado .2 de la Disposición transitoria primera conforme sucesivas redacciones dadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, la LO 1/2015, de 30 de marzo (redacción vigente en el momento de dictarse el auto que se recurre), y la LO 14/2022, de 22 de diciembre (redacción actualmente vigente).
Considera que conforme a la ley vigente, a la pena de prisión han de sumarse (por los mismos hechos): La de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre 5 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, debiendo iniciarse un proceso de revisión con audiencia del reo sobre la totalidad de las consecuencias de la reforma aplicada -incluyendo las desfavorables en cuanto a las penas- extendidas a todos los extremos.
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Infracción de lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición transitoria primera del Código Penal, redacción tanto conforme Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como conforme Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, así como del artículo 2. 2 del C.P, por cuento refiere debe oírse al penado sobre la ley que entiende más favorable, con carácter previo a resolver lo en definitiva procedente Añadiendo, que la consecuencia de imponer preceptivamente al penado la pena de inhabilitación especial anteriormente reseñada, no permite entender que no existan dudas razonables a la hora de determinar la ley más favorable.
Solicita con estimación del recurso de apelación se deje sin efecto el auto de 10 de enero de 2023 y con ello la revisión de la sentencia, declarando no haber lugar a revisar la sentencia al no considerarse más favorable la legislación actual en tanto la pena de prisión impuesta en la sentencia es también imponible tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2. de la Disposición transitoria segunda del Código Penal.
Subsidiariamente se estime el recurso de apelación dejando sin efecto el auto de 11 de enero de 2023 y con ello la revisión de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento anterior a resolver, y ordenando dar trámite de audiencia a la representación procesal del penado, a la acusación particular y al penado sobre la determinación de la ley más favorable, tras informarle detalladamente de las consecuencias que conllevaría la revisión.
Más subsidiariamente, que estimando el recurso de apelación se agreguen a las penas ya impuestas la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 25 años.
Centrada así la cuestión, respecto al primer motivo esgrimido, procede recordar como la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).
Criterio éste, el de la retroactividad de la ley penal más favorable, hoy refrendado por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -Derecho Primario de la UE tras el Tratado de Lisboa-, relativo a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, que establece:
"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido...
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