STS 353/2023, 11 de Mayo de 2023

La Fiscalía Provincial de Menores de Barcelona incoó expediente 219/18, por delito de agresión sexual con penetración y una vez concluso lo remitió al Juzgado de Menores num. 6 de Barcelona (Expte. 44/18), que con fecha 5 de abril de 2022, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "En torno a las 10:00 horas del día 23 de enero de 2018 el menor expedientado, Diego, se encontró con la que era su pareja sentimental, la menor Elisabeth (nacida el NUM000 de 2004). Los dos menores, tras encontrase conforme habían concertado, acudieron a un local donde, tras tomar unas consumiciones, el expedientado convenció a Elisabeth para que le acompañara a su domicilio, sito en CALLE000 número NUM001 de Barcelona. Una vez en la vivienda, los menores entraron en la habitación de Diego quien, movido el expedientado por el firme propósito de satisfacer su apetito sexual, cerró la puerta, se abalanzó sobre la chica y, pese a que ella le insistía en que le dejara e intentaba alejarlo, la empujó sobre la cama, se colocó sobre la Elisabeth mientras le apretaba con la mano el abdomen impidiendo que pudiera marchar, y el tras cogerle por las muñecas le inmovilizó y le tapó la boca pese a que ella, intentaba, sin éxito atendida la mayor corpulencia del expedientado, apartarle. En esa situación, el expedientado bajó las bragas y los pantalones de Elisabeth y, pese a que ella se resistía e intentaba zafarse de él, Diego lamió clítoris a Elisabeth, le introdujo los dedos en la vagina y, tras ello, el introdujo el pene por la vagina.

A causa de los hechos, Elisabeth resulté con eritema discreto en zona vulvar, labios mayores y menores y tres fisuras superficiales en mucosa de introito vaginal a las 8, 15 y 18 horas según esfera horaria, todo tributario de mera asistencia facultativa y de 7 días de curación no impeditivos para las ocupaciones habituales.

Asimismo Elisabeth presenta, como consecuencia de los mismos hechos, un DIRECCION000 que ha requerido tratamiento psiquiátrico y psicológico y que afecta a su día a día".

El Juzgado de Menores 6 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento: "Que CONDENO a Diego como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 183.1, 2 y 3 del CP en relación con los artículos 178 y 179 del mismo Cuerpo legal a las siguientes medidas:

1. - La medida de UN AÑO DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO

2. - La medida de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA posterior al internamiento referido.

3. - La PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN (en 1000 metros) a Elisabeth en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por tiempo de TRES AÑOS.

4. - La PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con Elisabeth por cualquier medio de comunicación o .medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por igual tiempo de TRES AÑOS

SERÁ DE ABONO EL TIEMPO SUFRIDO COMO MEDIDA CAUTELAR. En concepto de responsabilidad civil, Diego indemnizará a Elisabeth en concepto de lesiones en la cantidad total de 210 euros y en concepto de daño moral en la cantidad de 2000 euros declarando la responsabilidad civil solidaria de su madre Modesta ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, conforme a lo establecido en el art. 41 LORRPM.

Notifíquese igualmente la presente resolución a los perjudicados o víctimas que no han sido parte en el procedimiento".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Diego, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 3ª, Rollo 48/22) con fecha 14 de junio de 2022 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 6 de Barcelona en el Expediente n° 44/2018 y CONFIRMARLA íntegramente, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Diego, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 42 de la LORPM, se interpone al amparo del apartado 5 del mismo precepto, de acuerdo con los artículos concordantes de la LECRIM ( artículo 873 y ss. LECRIM).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Con la entrada en vigor de LO 10/22, de 6 de septiembre, se acordó por Diligencia de Ordenación en fecha 12 de diciembre de 2022 dar traslado al recurrente para alegaciones, que solicitó la aplicación de la Ley más favorable. Con fecha 9 de enero de 2023 se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal que informó que: "no procede la adaptación del recurso a la LO 10/22".

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2023.

Se formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina al amparo de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM).

1. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual con penetración vaginal de los artículos 183.1, 2 y 3 CP, en relación con los artículos 178 y 179 CP, según legislación vigente a la fecha de los hechos -la anterior a la reforma operada por la LO 10/2022- a un año de internamiento en régimen cerrado; tres años y seis meses de libertad vigilada tras el internamiento, a la que le será aplicable el periodo al que estuvo sometido cautelarmente a tal medida; prohibición de aproximación y de comunicarse con la víctima durante tres años; y al pago de una indemnización total de 2.210.-C por lesiones y daño moral, declarándose responsable civil subsidiaria a la madre.

   Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la tramitación del expediente ha sido lenta y ha sufrido paralizaciones incompatibles con la celeridad con la que debe tramitarse todo expediente en la jurisdicción de menores. Desde enero de 2018, fecha de los hechos, hasta la sentencia del Juzgado de Menores pasaron más de 4 años. El menor expedientado ha cumplido 22 años el pasado septiembre de 2022.

   El recurso alega la existencia de contradicción entre la sentencia que aquí se recurre y la dictada par la Audiencia Provincial de A Coruña, (Sección Segunda), de 7 de abril de 2022, n° 184/2022 (Rec. n° 270/2022), y afirma que los hechos y valoraciones de las circunstancias del menor, aun siendo sustancialmente iguales, han dado lugar a la imposición de medidas distintas. La sentencia de A Coruña impuso la medida de internamiento en régimen semiabierto con una duración de veinte meses, a cumplir dieciséis meses de internamiento efectivo y cuatro meses de libertad vigilada.

   Explica que los informes de evolución de la Dirección General de Ejecución Penal en la Comunidad y de Justicia Juvenil, del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña que el recurso reproduce, son favorables acerca de la evolución del expedientado: vive en un entorno normalizado, le han dado unas buenas pautas educativas y le han puesto los límites necesarios, no ha presentado problemas conductuales y la relación con los padres es buena, ha tenido algunos "altibajos" en los estudios (no siendo ello atípico en adolescentes), encontró finalmente una opción de su agrado, habiendo iniciado en su día un ciclo de formación profesional de informática en el Centro Acció 90, el cual hace una valoración positiva del comportamiento del joven, y de su rendimiento; tiene anclaje laboral ayudando en el negocio familiar de restauración; no se observa ningún aspecto que llame la atención o que salga de una cierta normalidad; y el cumplimiento de la medida de libertad vigilada cautelar ha sido correcto y su disposición al seguimiento buena; se aprecia bajo el riesgo de reincidencia.

   Resalta el recurrente que es hijo único y que el padre falleció poco antes de la celebración de la segunda audiencia, que ha quedado al cuidado de la madre, que tiene una vida normalizada, y se encuentra totalmente insertado en la sociedad.

   Además, subraya que la medida cautelar de libertad vigilada se prolongó por más de dos años y diez meses, lo que otorga aún mayor fiabilidad, si cabe, a las valoraciones plasmadas en los informes de seguimiento.

   El recurso argumenta que son los hechos y valoraciones relativos a las circunstancias del menor expedientado las que determinan la existencia de similitud con el supuesto de contraste. Y recalca que las valoraciones de las circunstancias de ambos menores son sustancialmente iguales y, no obstante, han dado lugar a la imposición de medidas sensiblemente distintas. Si bien reconoce que los presupuestos fácticos no son idénticos, pues la Audiencia de A Coruña calificó la conducta como constitutiva de abuso sexual con arreglo a la nomenclatura vigente a la fecha de los hechos, al no apreciarse violencia ni intimidación, frente a la de Barcelona que la califica de agresión al haber empleado el expedientado violencia para vencer la voluntad contraria de la víctima que contaba entonces 13 años de edad, violencia que el recurrente califica de poco importante.

2. Sobre la importancia de adecuar la medida a la de régimen semiabierto destaca el recurrente que al haber cumplido recientemente los 22 años (el 15 de septiembre de 2022), cuando el menor expedientado/condenado con una medida de internamiento en régimen cerrado cumple los 21 años, el artículo 14.3 LORPM prevé que el Juez de Menores "ordenará su cumplimiento en centro penitenciario conforme al régimen general" de la LOGP. Señala que la "positiva evolución de Diego" que reconoce la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (pág. 13, párrafo cuarto, in fine) se truncaría con su ingreso en prisión, sin que se atisbe en ello medida educativa alguna en el cumplimiento en un centro penitenciario conforme al régimen de la LOGP, pues incluso el Juez de Menores dejaría de controlar las medidas que impuso (artículo 44.1 LORPM). Añade que resulta inadmisible que el retraso injustificado en la tramitación del Expediente de menores, y de la Sentencia misma, coloque al menor en dicha situación.

   Alude también a la excepcional posibilidad de utilización de las medidas previstas en los artículos 13 y 51 de la LORPM, y que podrían entenderse procedentes, permitiendo así un acercamiento de la condena a la medida de internamiento en régimen semiabierto.

3. El recurrente interesa unificar la doctrina respecto de dos cuestiones:

   - Si cabe acordar una medida de internamiento en régimen semiabierto en supuestos en que, como sostiene es el caso del recurrente, las circunstancias del menor aconsejen no imponer la medida de internamiento en régimen cerrado; y, más particularmente, cuando ello concurre con la circunstancia de haberse demorado injustificadamente la Sentencia hasta el punto de estar próximo o haber cumplido ya los 22 años cuando se dicta la misma, por causas que no le son imputables.

   - Disipar la real o aparente contradicción entre el artículo 13 LORPM, que permite excepcionalmente que el Juez de Menores deje en cualquier momento sin efecto una medida impuesta, reduzca su duración o la sustituya por otra, siempre que la modificación redunde en interés del menor y exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta; el artículo 10.2 b) LORPM, que no permite hacer uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución a las que se refieren los arts. 13, 40 y 51.1 LORPM (cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos mencionados en aquel precepto) hasta transcurrida la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

4. Establecía el artículo 10.2 LORPM anterior a la reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, vigente a la fecha de los hechos y de su enjuiciamiento en ambas instancias, "2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

   ...b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta".

   Ninguna contradicción real ni aparente se aprecia. Sobre la cuestión concernida se ha pronunciado ya esta Sala en la STS 74/2014, de 12 de febrero de 2014, que descartó que existiera contradicción legal, admitiendo la vigencia del precepto en la redacción expuesta, en cuanto conforma el diseño de un sistema de sanción y de revisión de las medidas impuestas a los menores de progresivo rigor en atención a la gravedad del delito que sustenta la condena, y la edad del culpable a la fecha de los hechos, en lógica correlación con la mayor madurez que el avance etario presupone.

   Así lo explicó la Exposición de Motivos de la LORPM al señalar en su epígrade 10 "... se establece, inequívocamente, el límite de los catorce años de edad para exigir este tipo de responsabilidad sancionadora a los menores de edad penal y se diferencian, en el ámbito de aplicación de la Ley y de la graduación de las consecuencias por los hechos cometidos, dos tramos, de catorce a dieciséis y de diecisiete a dieciocho años, por presentar uno y otro grupo diferencias características que requieren, desde un punto de vista científico y jurídico, un tratamiento diferenciado, constituyendo una agravación específica en el tramo de los mayores de dieciséis años la comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las personas" añadiendo el 16. "Las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas".

   En este caso el recurrente fue condenado por un delito de agresión sexual a menores, según nomenclatura vigente a la fecha de los hechos, previsto en el artículo 179 CP en relación con el 183 1, 2 y 3, cometido cuando contaba con 17 años de edad, por lo que el internamiento en régimen cerrado es el procedente al ser el mandato del artículo 10.2 b) claro. Ello impide, además, establecer similitudes con el supuesto objeto de la sentencia dictada por la Audiencia de A Coruña invocada como elemento de contraste. No cabe equiparar una condena por abuso sexual, que excluye el empleo de violencia y que no se encuentra entre los tipos expresamente mencionados en el artículo 10.2 entonces vigente, a la que ahora nos ocupa recaída por agresión sexual con penetración vaginal del artículo 179 CP, expresamente recogido en el artículo 10.2 b).

   Cierto es que el retraso en el enjuiciamiento ha producido ciertos efectos distorsionadores, ahora bien, como razona la sentencia recurrida, no ha sido este un aspecto despreciado, en cuanto ha determinado la imposición de la media en su mínima extensión.

5. Por otro lado, las sucesivas redacciones del artículo 10.2 LORPM por efecto de las LO 10/2022, de 6 de septiembre y la LO 4/23, de 27 de abril, no pueden entenderse determinantes de un régimen más beneficioso que las haga retroactivamente aplicables. Confirman el mismo esquema que reconduce a la necesaria aplicación de la medida de internamiento, con restricción de las modulaciones que facultan los artículos 13, 40 y 51.1, en el caso de condenas que el legislador considera de especial gravedad, con un rigor gradual en atención a la edad del menor agresor a la fecha de los hechos. Y entre esos delitos, en todo caso se incluyen los supuestos de acometimientos sexuales con penetración en los que se haya empleado la violencia, como el que sirve de base a la condena del recurrente.

   Además, con la nueva normativa proyectada sobre la LORPM, la medida de internamiento impuesta, en todo caso llevaría aparejada la obligatoriedad de someterse a programas de educación sexual y de educación en igualdad (artículo 7.5 LORPM).

   En cualquier caso la penalidad correspondiente al tipo penal aplicable a los hechos por los que el recurrente viene condenado (artículo 183 1, 2 y 3 en relación con el 179 CP vigente a la fecha de los hechos) que en su día abarcaba la horquilla de 12 a 15 años, en la actualidad se corresponde con la tipicidad incorporada a los artículos 181 1, 2 y 3 o 4, según los periodos, castigados durante el correspondiente a la vigencia de la LO 10/2022 con pena de 10 a 15 años y desde la entrada en vigor de la LO 4/2023, con la pena de 12 a 15 años. Penas que, habida cuenta que el relato de hechos probados constata que entre el recurrente y la agredida mediaba relación de noviazgo, se elevarían a la que abarca de los 12 años y 6 meses a 15, bajo la vigencia de la LO 10/2022 por aplicación del apartado d) del artículo 181.4; y a la de 13 años y 6 meses a 15 años, tras LO 4/2023 en por efecto del apartado d) del artículo 181.5 CP.

   Tampoco la actual redacción del artículo 13.1 LORPM reclama una especial interpretación, pues su encaje con el régimen previsto en el artículo 10. 2b resulta claro, ahora completado con una carga más para el condenado, el cumplimiento de la obligación ya aludida, incorporada el artículo 7.5 LORPM. Todo ello teniendo en cuenta que el recurso de unificación de doctrina no es un instrumento de interpretación normativa al margen de los supuestos en los que se aprecia la contradicción doctrinal que lo justifica. Pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.2 LORPM, el mismo tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en apelación que fueran contradictorias entre sí, o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos.

6. Por lo demás, la existencia de informes favorables sobre el menor, el tiempo empleado en resolver el expediente, o el hecho de que el mismo haya rebasado los 21 años de edad y su incidencia en el centro de cumplimiento ex artículo 14.3 LRP y demás factores del régimen de ejecución, no son susceptibles de integrar el objeto de unificación de doctrina. No existe la discrepancia que permita el contraste. Todo ello sin perjuicio, como sostiene el Fiscal en su escrito de impugnación, de la adopción por el Juez de Menores -no por esta Sala- de las decisiones propias de la fase de ejecución. Decisiones que incluyen, entre otras facultades, la de que oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, acuerde, en su caso, que la medida de internamiento no se lleve a cabo en centro penitenciario sino en el centro de cumplimiento cuando el menor responda a los objetivos propuestos en la sentencia; o también la de decidir, transcurrido el plazo de la mitad de internamiento a que se refiere el art. 10.2.b), lo procedente sobre suspensión, sustitución, modificación, dejación sin efecto de la medida.

   Por todo lo expuesto, el recurso debe decaer.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de este recurso.