STSJ Canarias 168/2023, 1 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 168/2023 |
? Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.:
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000426/2022
NIG: 3803844420210002608
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000168/2023
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000332/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Francisco ; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Recurrido: ARQUIMEA CENTRO DE INVESTIGACIONES AVANZADAS S.L.; Abogado: JESUS MARTIN SANCHEZ
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
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En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000426/2022, interpuesto por D./Dña. Francisco, frente a Sentencia 000493/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000332/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Francisco, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. ARQUIMEA CENTRO DE INVESTIGACIONES AVANZADAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 30 de noviembre de 2021, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
El demandante, don Francisco, prestó servicios para la empresa demandada, Aquimea Centro de Investigaciones Avanzadas, SL, desde el 1 de julio de 2020, con la categoría profesional de Doctor Ingeniero (grupo profesional
1), a jornada completa, mediante contrato indefinido. Su salario diario ascendía a 96,93 euros. El contrato contenía una cláusula por la que se aplicaba un período de prueba de 6 meses. El convenio aplicable era el XIX del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Reconocimiento de la demandada. Contrato y nóminas en folios 1 a 17 del ramo de prueba de la demandada. No ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores (no controvertido).
La empresa realizaba, con sus propios tests, pruebas de covid a sus trabajadores. Don Francisco dio positivo el 1 de febrero de 2021. El día 3 de febrero dio negativo en un test de la Seguridad Social (no controvertido). El 2 de febrero (martes), la empresa indicó que, existiendo dos positivos por covid, todos los trabajadores se mantendrían en teletrabajo hasta el lunes siguientes seguir con el teletrabajo para garantizar la salud y seguridad de todos los trabajadores. La empresa nunca identificó a don Francisco como uno de los positivos, sino que fue él quien lo comunicó, confirmando que se quedaría en casa aislado (folio 15 del ramo de prueba de la parte actora).
El desempeño de don Francisco no era el esperado por la empresa cuando lo contrataron. La empresa funciona mediante proyectos, a los que se va asignando a los 2 distintos trabajadores. Cada dos semanas se reúne el equipo completo de ese proyecto y se fijan los objetivos que deben alcanzarse en las dos semanas siguientes. Es el propio equipo quien fija esos objetivos, los distribuye entre los trabajadores y fija el tiempo estimado de duración que les llevará alcanzarlos. Antes de esa reunión con todo el equipo, el jefe de proyecto de cada uno de ellos, se ha reunido con el CEO de la empresa para que le indique las directrices a seguir. Las directrices y objetivos son variables, ya que dependiendo de la evolución del proyecto puede cerrarse una línea de investigación y comenzarse otra. Testifical de don Melchor y doña Belinda .
Una vez se fijan los objetivos de cada proyecto, el sistema informático prevé 4 estados para la tarea: por hacer, terminada, validada y finalizada. Cada trabajador es quien va variando ese estado, sin perjuicio de que luego la tarea debe ser revisada por el superior jerárquico, don Melchor, que puede devolverla si considera que el trabajador la ha pasado a "done" cuando debe mantenerse "in progress". Igualmente, cada trabajador fija el tiempo que considera que va a dedicar a una tarea, constando en el sistema el tiempo que realmente se dedica al final. Don Francisco tenía devueltas un total del 23,53% de sus tareas. Tiene una desviación de tiempo estimado y finalmente dedicado de 94,25 hora desde noviembre de 2020. Las tareas examinadas no comprenden el mes de febrero, salvo la tarea 16. Testifical de don Melchor y folios 22 y siguientes del ramo de prueba de la demandada.
En la empresa ha habido otros 4 positivos en covid, uno de ellos casi simultáneo a don Francisco . Todos ellos actualmente siguen trabajando allí. Testificales de don Melchor y doña Belinda y doña Antonieta .
El 12 de marzo de 2021 se comunicó al trabajador su despido, alegando, de manera genérica, una disminución de su rendimiento. Folio 2 del ramo de prueba de la parte actora.
Antes de comenzar a prestar servicios en la empresa demandada, don Francisco trabajaba en Alemania, lo cual era conocido por la empresa. No controvertido. Folios 7 a 9 del ramo de prueba de la parte actora.
Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC el 23 de abril de 2021, resultando sin avenencia. La empresa, no obstante, reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización de 2169,83 euros netos. Folio 14 del ramo de prueba de la demandada.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimar parcialmente la demanda de despido presentada por don Francisco frente a Aquimea Centro de Investigaciones Avanzadas, SL y FOGASA y, en
consecuencia, 1. Declarar la improcedencia del despido efectuado el 12 de marzo de 2021, condenando a la empresa para que en el plazo de 5 días, opte entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 2399,02 euros o readmitirlo, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 96,93 euros diarios. 2. Absolver a la demandada de las reclamaciones de cantidad efectuadas. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Francisco, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2023.
Por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 332/2021, se dicto sentencia en fecha 30 de noviembre de 2021, por la que se estima parcialmente la demanda formulada por don Francisco contra Arquimea Centro de Investigaciones Avanzadas SL., se declara improcedente el despido llevado a cabo el día 12 de marzo de 2021, condenando a la demandada a optar entre la readmisión y la indemnización.
Don Francisco formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; por un motivo de nulidad del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, citando los artículos 238 a 243 de la LOPJ, 218 de la LEC, 97 y 105.2 de la LRJS y 24 CE. Al amparo de la letra b) del artículo 193, para modificar el hecho probado primero; y al amparo de la letra c) para denunciar la infracción de los artículos 54 y 55 del ETT, 14 de la CE, 15 del mismo texto constitucional. Denuncia en un segundo motivo de censura jurídica, la infracción de los artículo 56 y concordantes del ETT, 4, 6, 10 y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT, 6 LOPJ, 163 de la CE, 35 a 37 de la LOTC, 5.2 de la LOPJ, 24 y 31 de la Carta Social Europea revisada, adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961.
Solicita se dicte sentencia que acuerde la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior a la infracción de las normas y garantías procesales alegadas en el motivo primero del recurso, y por ello, al momento inmediatamente anterior a la celebración del actor del juicio, y subsidiariamente, acuerde revocar la sentencia, declarando la nulidad del despido del actor con los pronunciamientos inherentes a tal declaración y para el caso de mantener la improcedencia del despido, acuerde conforme se deja interesado en el cuarto motivo del recurso a establecer como consecuencias de tal despido que no se confiera al empleador opción alguna por la indemnización o readmisión, interesándose, la condena de la empresa a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones vigentes con anterioridad y con abono de los salarios de tramitación que realmente hubiera debido percibir actualizado con los correspondientes intereses moratorios a razón de 96,93€ día, y para el caso de conceder esa opción, establecer una indemnización adicional y de carácter disuasorio a la indemnización que legalmente hubiera correspondido por la aplicación de dicho precepto debiendo de añadirse una indemnización adicional por el lucro cesante que se cifra en el importe de los salarios de tramitación, la indemnización disuasoria por daños morales ya indicada en el suplico de la demanda por el importe de 6251 euros y los 3800 euros, con costas de Abogado del trabajador que se cifran en 500€.
Arquimea Centro de Investigaciones Avanzadas SL.,...
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