ATS, 10 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6193 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LLEIDA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6193/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 10 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Celso presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2.ª ), en el rollo de apelación núm. 344/2022, dimanante del juicio de divorcio núm. 144/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Lleida.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Simo Arbos se personó para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de enero de 2023 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de abril de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente si se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia compartida que solicitó el padre, respecto del menores de 16 y 13 años, al dictado de la sentencia. En efecto se acordó la custodia materna en la instancia, y medidas inherentes. Recurrió el padre, y la audiencia lo confirmó, en atención a que el padre está incurso en procesal penal, por violencia de género, y por aplicación de la ley; además destaca la elevada conflictividad entre los progenitores, y por carecer el domicilio del padre de las condiciones necesarias para asumir la custodia.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en un motivo, infracción de los arts. 92 CC, 233-11 y 233-21 Código civil catalán y art. 2, y 11 LOPJM, y art. 39 CE, y por infracción del principio del interés superior del menor, que debe presidir el régimen de custodia a adoptar. Cita como jurisprudencia del TS infringida, las SSTS de 29 de abril de 2013, 29 de marzo de 2016, 17 de enero de 2018, 27 de junio de 2016, entre otras y la de 18 de mayo de 2022 y 29 de marzo de 2021; así como jurisprudencia contradictoria entre AAPP. Solicita la custodia compartida y régimen de visitas, en casa nido.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida mantiene la custodia materna y dispone la en los términos expuestos, en atención al interés de los menores, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se estableció la custodia materna.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo expuesto, así como tampoco los hechos nuevos alegados.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién no está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, que sí perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Celso contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 344/2022, dimanante del juicio de divorcio núm. 144/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Lleida que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
