ATS, 10 de Mayo de 2023

La representación procesal de Voipville, S.L.U. y de D. Rubén, interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 737/2020, de 7 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 1646/2019, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 75/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora D.ª Emma Nel·lo Jover presentó escrito, en nombre y representación de Voipville, S.L.U., y de D. Rubén por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Por su parte, la procuradora D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca presentó escrito, en nombre y representación de D. Teodosio, en su calidad de administrador concursal de Voipville, S.L.U., personándose en calidad de parte recurrida. Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 5 de octubre de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas. Por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2022 se hace constar que únicamente ha efectuado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión la parte recurrente. Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones con fecha 24 de noviembre de 2022.

Mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 2022 se pusieron nuevamente de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas. Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2023 se hace constar que ninguna de las partes ha efectuado alegaciones en relación con dichas causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal presentó escrito ratificando el informe en su día presentado.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal ( art. 171.1 LC), tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte recurrente interpone el recurso de casación por la vía correcta ( art. 477.2.3.º LEC) y lo articula en torno a dos motivos. En el primer motivo considera infringido el art. 164.2.1.º LC. Invoca, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 574/2017, de 24 de octubre y STS n.º 583/2017, de 27 de octubre. Considera que la sentencia recurrida desconoce la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que exige que dichas irregularidades contables deben tener relevancia cuantitativa y/o cualitativa a efectos de la declaración iuris et de iure de concurso culpable ex art. 164.2.1.º LEC y que no cabe presumir que las irregularidades en la contabilidad generaron o agravaron la insolvencia en todo caso".

En el segundo motivo afirma infringido el art. 172 bis LC. Afirma que la sentencia no justifica que las irregularidades advertidas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia ni que, por otro lado, lo hayan hecho en el importe señalado, máxima cuando señala que tan solo se ha comunicado un crédito por importe de 321.485.25 euros. Cita la STS, de pleno, n.º 772/2014, de 12 de enero de 2015.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación debe ser inadmitido y ello por cuanto ambos motivos primero y segundo incurren en la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir].

Tenemos dicho en cuanto a la interpretación del art. 164.2.1.º LC (vigente art. 443.5.º TRLC), en materia de irregularidades contables relevantes, en la STS 583/2017, de 27 de octubre:

"[...] 1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

2. - Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

   "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".

   Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012:

   "Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

3. - Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4. - Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

   Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC, al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas [...]".

   La sentencia recurrida no se opone a dicha doctrina, toda vez que, tras valorar de forma conjunta la prueba practicada, razona porqué considera que los datos relativos a la cifra de negocio y a los saldos de clientes que figuran en las cuentas de 2016 y 2017, tanto cuantitativa como cualitativamente, pueden calificarse como irregularidades contables relevantes.

   Por su parte, en materia de responsabilidad por déficit del art. 172 bis.1 LC (actual art. 456.1 TRLC), hemos señalado en la STS nº 726/2021, de 20 de octubre:

   "[...] La sentencia que califica culpable el concurso, además de los pronunciamientos consiguientes previstos en el art. 172.2 LC, puede contener también un pronunciamiento de condena a la cobertura total o parcial del déficit. Esta última responsabilidad (la cobertura del déficit) viene regulada en el art. 172 bis LC, que únicamente la prevé respecto de las personas afectadas por la calificación por las conductas que hubieran contribuido a la generación o agravación de la insolvencia y en la medida de esa contribución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta sala, sintetizada respecto de este extremo en la sentencia 319/2020, de 18 de junio:

   "La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia" [...]".

   A ello cabe añadir, en relación con la justificación de en qué medida la conducta haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, lo que hemos dicho en la STS 279/2019, de 22 de mayo:

   [...]Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

   Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

   Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia [...]".

   La sentencia recurrida, conociendo dicha doctrina, la aplica y, tras revisar la prueba practicada, dice (Fundamento de Derecho Séptimo):

   "[...] 23. Respecto de la responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 172 bis de la LC, se dan los elementos previstos en dicho precepto. Se trata de un concurso liquidativo y el concurso se ha declarado culpable. La culpabilidad se ha establecido por irregularidades contables que son consecuencia de decisiones directas del administrador.

   El juzgado de instancia fijó dicha responsabilidad en una tercera parte del pasivo concursal no satisfecho. Consideramos que dicha imputación es correcta, ajustada y proporcional.

   Las irregularidades observadas afectan a la práctica totalidad del activo incluido en el inventario. Los saldos deudores referidos en las cuentas de 2016, en el balance de situación de octubre de 2017 y en el inventario de la masa activa no reflejaban realmente el estado de la sociedad, era de dudoso cobro.

   El administrador social no sólo tomó esa decisión contable, sino que no se ha probado que realizara gestiones efectivas de cobro, pese a reconocer que habían vencido los saldos principales en marzo de 2017, siete meses antes de instarse el concurso, por lo que la decisión del juzgado ha de considerarse acorde con la falta de diligencia del administrador y socio principal de la compañía.

   [...] 25. En el supuesto de autos, las irregularidades observadas en la contabilidad de la compañía tanto en las cuentas depositadas en 2016, como en las apuntadas en el balance de situación que se acompaña a la solicitud de concurso son cuantitativa y cualitativamente tan trascendentes, por cuanto afectan a los elementos principales que configuran la actividad empresarial del deudor y sus principales activos reflejados en la contabilidad, que determinan que las cuentas aportadas no pueda considerarse que sean el fiel reflejo de la situación de la compañía. Esas cuentas son poco creíbles y, lo que es más trascendente, no permiten conocer cuáles han sido las causas reales por las que se ha generado o agravado la insolvencia. Ello es razón suficiente para haber podido imponer al administrador societario la totalidad del déficit concursal. Por tanto, con mayor motivo lo es para justificar la imposición de una parte del mismo [...]".

   En consecuencia, no cabe afirmar vulnerada la doctrina jurisprudencial expuesta, al ser correctamente aplicada teniendo en cuenta las circunstancias fácticas declaradas como probadas.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Consecuentemente, y a pesar de las alegaciones efectuadas en su día mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2022, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.

Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.