STSJ Murcia 150/2023, 16 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 150/2023 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00150/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2018 0000319
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000012 /2022
Sobre: URBANISMO
De. LA REBELDIA S.L.
Representación Dª. MARIA DE LOS REYES AZOFRA MARTIN
Contra. AYUNTAMIENTO DE SAN JAVIER
Representación D. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 12/2022
SENTENCIA Núm. 150/2023
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Ilmas. Sras.:
Doña Consuelo Uris LLoret
Presidenta
Doña Pilar Rubio Berná
Doña Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 150/23
En Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil veintitrés.
En el rollo de apelación n.º 12/22 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 43/21, de 16 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena, dictada en el procedimiento ordinario n.º 331/18 (auto de aclaración de 22 de febrero de 2021) en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante La mercantil LA REBELDÍA, S.L., representada por la Procuradora Sra. María de los Reyes Azofra Martín y asistida por el Letrado Sr. Francisco Muñoz Jara; y como parte apelada el Ayuntamiento de San Javier, representado por el procurador D. José Luis Martínez García y defendido por el letrado D. José Miguel Porras Cerezo; sobre restablecimiento de la legalidad urbanística; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 3 de marzo de 2022.
PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cartagena fue interpuesto por La mercantil LA REBELDÍA, S.L. contra Decreto número n.º 2316/2018, de 20 de septiembre de 2018, dictado por el Concejal Delegado de Urbanismo y Medioambiente del Excmo. Ayuntamiento de San Javier en el Expediente P02062018/000054, por la que se ordenó, previa declaración de imposibilidad de legalización de obras, la demolición de dos naves industriales con una superficie de 998,72 m2 y de una elevación de planta de 2.178,51 m2 destinada a locales comerciales construidas sin licencia en la calle SJ-77, Parcela I-3 del Plan Parcial "Himoinsa y otros"
Como fundamento de la pretensión anulatoria ejercitada, alegaba la actora en la demanda, los siguientes hechos y argumentos jurídicos, que se sintetizan en la sentencia apelada:
1) Que con fecha 4 de agosto de 2005 fue concedida licencia de obras a la mercantil "Ángel Cano Martínez España, S.A." para la construcción de 6 naves y locales en la parcela 1-3 del Plan Parcial "Himoinsa y Otros"; con fecha 24 de noviembre de 2005 fue aprobado dicho plan parcial.
2) Que la licencia de obras concedida a la inicial promotora le legitimaba para construir un total de 7.651,44 m2.
3) Que la Administración inició hasta tres expedientes de restitución de la legalidad contra las mercantiles Ángel Cano, S.A. y Polaris World Real Estate, S.L. que fueron declarados caducados.
4) Que la Administración no procedió a inscribir los decretos de incoación de los expedientes de restitución de la legalidad en la finca registral que estaba afectada por dichos expedientes.
5) Que la entidad recurrente adquirió la propiedad de la finca en fecha 4 de diciembre de 2014 y por tanto con posterioridad a la incoación y resolución de los tres expedientes de restitución de legalidad.
6) Que con fecha 27 de julio de 2018 fue dictado Decreto 1911/2018 por el que se acordaba incoar procedimiento para la adopción de las medidas de restablecimiento del orden urbanístico por la construcción de dos naves industriales con una superficie de 998,72 m2 al 70,61 % y construcción de una elevación de planta de 2.178,51 m2 para locales comerciales.
7) Que la notificación del Decreto anterior fue cursada de manera telemática con fecha 1 de agosto declarándola expirada el 12 de agosto al haber transcurrido 10 días naturales desde que fue cursada. Que dicho Decreto no llegó a conocimiento de la entidad recurrente ya que ésta había cursado con fecha 24 de julio de 2018 días de cortesía durante el periodo comprendido entre el 1 al 30 de agosto de 2018 a fin de que no fueran remitidas notificaciones a esa dirección electrónica.
8) Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho ya que con anterioridad al mismo fueron tramitados hasta tres expedientes, dos de ellos en los que se declaraba la caducidad de actos administrativos firmes sin que la administración siguiera el procedimiento legalmente establecido para revisar de oficio los mismos. En consecuencia, los decretos que declaran su caducidad incurren en causa de nulidad de pleno derecho y en
consecuencia la resolución recurrida es nula debiendo la administración retrotraer el expediente al amparo del artículo 106 de la Ley 39/2015 PAC para revisar de oficio dichos actos administrativos.
9) Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho ya que la Administración no procedió a inscribir los expedientes de restitución de legalidad conforme a lo dispuesto en el artículo 228.3 de la TRLSRM y el artículo 51.1 de la Ley de Suelo Estatal modificado por el artículo 25 del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio .
10) Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por no haberle sido notificada el Decreto de incoación, ya que la notificación se hizo de modo electrónica sin respetar el periodo de cortesía solicitado por la entidad recurrente ante la Administración Tributaria.
11) Que la resolución impugnada es nula de pleno de derecho ya que la Administración ha incurrido en abuso de poder y porque las obras sí son legalizables ya que el plan parcial Himoinsa y Otros contaba con aprobación definitiva por lo que era posible su legalización en aplicación del artículo 71.2 del TRLSRM (actual 89.2 de la Ley 39/2015, de 30 de marzo ).
12) Que las previsiones contenidas en la norma de planeamiento se han cumplido en la ejecución del conjunto edificatorio; se cumple con los parámetros urbanísticos a excepción de un exceso de edificabilidad sobre el permitido en la Parcela 1-3 del Plan Parcial de 765,73 m2 por lo que la orden de demolición adoptada es excesiva.
13) Que el artículo 80.d TRLSRM y el artículo 78.2 de la actual LOTURM habilitan que la cesión de aprovechamiento del 10 % que le corresponde a la Administración puede ser sustituida por su valoración económica.
14) Que el exceso de edificabilidad es de 765,73 m2 cuya legalización es posible igualmente por aplicación del artículo 279 de la LOTURM; que ordenar la demolición resulta desproporcionado.
Por su parte, el Ayuntamiento demandado se opuso en base a las siguientes alegaciones:
1) Que el Decreto 1810/2018 de fecha 16 de julio de 2018 fue notificado a la entidad recurrente por idéntico medio digital al posterior decreto de incoación; que por ello el Decreto de fecha 16 de julio de 2018 alcanzó firmeza lo que excluye los fundamentos impugnatorios primero y segundo de la demanda.
2) Que la Orden EHA/3552/2011 resulta inaplicable fuera del ámbito tributario, ya que dicha orden regula la facultad de los obligados tributarios para señalar días en los que la AEAT no podría poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada; que además tampoco se acredita que dicha petición fuera cursada ante el Ayuntamiento de San Javier, el cual tampoco estaría facultado para concederla.
3) Improcedencia de la legalización de la obra; que la orden de demolición se dictó tras la completa sustanciación de un expediente donde pudieron haberse hecho valer todos los argumentos ahora traídos y no se hizo por la decisión unilateral de la entidad recurrente de fiarse de una supuesta cortesía administrativa que no le era exigible al Ayuntamiento
Rechaza la sentencia, en primer lugar, los motivos de impugnación de carácter formal, y argumenta que no es un hecho controvertido que se han seguido tres expedientes distintos por los mismos hechos, sin embargo, considera que ello no determina la nulidad del nuevo expediente tramitado en cuanto que las resoluciones que en cada caso acordaron la caducidad de aquellos expedientes no fueron impugnadas.
Asimismo, entiende que no ha existido abuso de derecho de la administración demandada en la incoación de hasta tres expedientes previos y considera que no existe un uso contrario a la buena fe del procedimiento administrativo y de la institución de la caducidad por parte del Ayuntamiento demandado cuando no se ha acreditado que la no terminación de los previos procedimientos lo fuera por causa exclusivamente imputable a la Administración y justifica que se hayan seguido hasta cuatro expedientes en el hecho de que si bien desde el principio el sujeto presuntamente infractor siempre ha sido el mismo, la mercantil CANO MARTÍNEZ ESPAÑA, ha ido variando la titular de la finca donde se habrían realizado las obras presuntamente ilegales, como lo demuestra que ya en el segundo expediente abierto era parte la mercantil Polaris Word y que en el tercero se requiere directamente a ésta para la legalización de las obras.
A lo expuesto, añade que el Decreto 1810/2018 de fecha 16 de julio de 2018 que es el que declara la caducidad del último expediente sancionador le fue notificado en fecha 20...
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