AAP Barcelona 655/2022, 12 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 655/2022 |
| Fecha | 12 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº 67-2022
PA 78-2021
DP 519-2020
Juzgado de Instrucción n 2 VILANOVA
A U T O Nº 655/2022
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, 12.9.2022
Antecedentes Procesales
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 21.9.2021 por el que se acuerda auto de procedimiento abreviado contra Antonio H NATAL Mónica y contra el mismo se ha interpuesto por el primero recurso de apelación. Se opone al mismo el Ministerio Fiscal
Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala atendida causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo de la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo hallándose pendientes de implementación otras.
Resolvemos un recurso que insta la corrección de la parte de descripción fáctica de un auto de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado, por entender que en dicho auto la descripción fáctica no se corresponde al resultado der la instrucción, en concreto en cuando a la cantidad de marihuana que se hace constar como aprehendida en el curso de la entrada y registro en la que se desvela una plantación indoor de marihuana.
Veamos sucesivamente qué obra en lo actuado, qué dice el auto y qué alega el apelante y el Fiscal.
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de acuerdo con el testimonio parcial de las actuaciones remitido en función de la designa de particulares, consta que hubo actuaciones policiales por la comisión de un delito de tráfico de drogas al desarrollarse el
atestado en el que la policía, tras haber recibido llamadas en la que vecinos explicaban sus sospechas de una plantación por el olor der la misma, se llevaron a cabos las vigilancias comprobaciones e investigación precisa que,recogida en los atestados que obran en la causa, permitieron a la Guardia Civil albergar sospechas fundadas de la existencia de una plantación indoor- lo que como tal no se combate en el recurso - llegando a solicitar y obtener mandamiento de entrada y registro (tras inicial desestimación del mismo), y autorizada finalmente la diligencia, se encontró en la vivienda ocupada y morada del apelante a este y a su esposa y dos menores siendo detenido el primero en ese momento, y en las diferentes estancias de la casa perfectamente habilitadas al respecto y así los reportajes fotográficos y las actas de entrada, se encontraron 106.870 euros ocultos, más una bolsa de cogollos de, e principio,marihuana de 914 grs de peso, otra de cogollos de 50 gras de peso y un total de 830 plantas con un peso total de 34,36 kilogramos que en folio 39 de la causa, a la vez 37 del atestado- califica de plantas " hembra" con alturas aproximadas de 7o cms,
El propio atestado señala que, aplicados los coeficientes reductores del porcentaje de peso aprovechable para obtener marihuana de plata verde cortada a término cogollos masa hojas resinosas mas pequeños tallos de sostén en ambas, se estima una media del 25% y se añade una pérdida de peso de verde a seco del 70% y un coeficiente de rendimiento del 7% al 8 % asi ejemplo sobre 5 kgs de planta se obtendría entre 350 y 400 grs lo que aplicado a los 36,03 brutos de las plantas ocupadas permitiría obtener como rendimiento 2,882 kgs de mariguana.
Recogiéndose muestras de las partes apicales y demás que han sido analizadas posteriormente dando resultado positivos a marihuana y con presenta de THC en proporciones variables ne los pocos gramos de las muestras folio 262 que varían en riqueza de tetrahidrocannabiniol entre el 2,5% al 21% según las muestras de las partes útiles y secas de las plantas
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El auto de apertura la fase intermedia o de procedimiento abreviado a en su antecedente de hecho dice :
" todo ello se desprende del atestado policial en el que se hace constar la diligencia de entrada y registro realizada el 5.11.20202 a las 06.00 horas.Se trató de un hallazgo de 830 plantas de marihuana ( 34,36 kgs) bolsa con cogollos de marihuana (50 grs) y otra bolsa con cogollos de marihuana (914 grs) En total 36,03 kgs de marihuana"
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El apelante estima que las diligencias de instrucción practicadas permiten concretar que el peso total de la marihuana intervenida es del 2,882 kgs y no de 36,03 como señala el auto recurrido tratándose de un error toda vez que 36.06 kgs es el peso bruto del inicial pesaje que no puede referirse a la cantidad real de sustancia aprehendida en el domicilio recordando que las plantas estaba en fase de crecimiento sin cogollos ni resina, lo que se llama habitualmente esquejes según las fotografías a criterio del apelante y ni siquiera se sabe cuántas de ellas son hembras de olas generan de adultas marihuana apta para el consumo o cuantas machos inservibles para la producción habiéndose apreciado en el análisis del int porcentajes bajos como 1,7% y 2,5& debido a la inmadurez según el apelante haciendo mención a que aplicados los coeficientes reductores como indica el atestado se obtendría sobre el peso bruto un rendimiento de 2,882, kg de marihuana siendo importante dicha corrección papara la posterior calificación.
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recurso al que se opone el Ministerio Fiscal por entender correcto el auto .
Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter general .
Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:
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Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A)."También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).
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Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando
no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º- A). "... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción" (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)
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Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-Ain fine).
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Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en,...
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