AAP Barcelona 802/2022, 10 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 802/2022 |
| Fecha | 10 Octubre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación. Otros recursos nº 541/21
DP nº.678/19 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº.6 de Martorell
A U T O Nº 802/2022
Ilmas.Señorías:
Joan Ràfols Llach
Daniel Almería Trenco
Lucía Avilés Palacios
Barcelona, a 10 de octubre de 2.022.
ANTECEDENTES PROCESALES
Por auto dictado el día 20 de marzo de 2.021 por parte del juzgado instructor se acordó la transformación del presente procedimiento seguido por Diligencias Previas en investigación de los hechos denunciados por Jose Manuel por los presuntos delitos de allanamiento de morada, amenazas y hurto en procedimiento de juicio de Delito Leve por la presunta comisión de un delito leve de hurto cometido por Jose Miguel, Carolina y Cecilia .
Contra la anterior resolución, la representación procesal del denunciante Sr. Jose Miguel interpuso recurso de reforma, interesando su revocación e incoación del correspondiente procedimiento de jurado al entender que concurren de las diligencias practicadas indicios suficientes de la comisión de un delito de allanamiento de morada.
Por auto de 27 de mayo de 2.021 el juzgado instructor desestimó el anterior recurso de reforma.
Contra la anterior resolución, la representación procesal del denunciante Sr. Jose Miguel interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación y con la misma solicitud formulada ya en reforma.
Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Cecilia han impugnado el anterior recurso en solicitud de su desestimación y confirmación del auto recurrido.
A continuación, se remitieron las actuaciones a la Sala, habiéndose designado como Magistrado ponente a Daniel Almería Trenco, quien expresa el parecer unánime de este tribunal, atendidas causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo pendiente que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo.
Se queja la parte apelante, inicial denunciante, de la decisión tomada por la Instructora por la que transforma las presentes Diligencias Previas en procedimiento por Delito Leve por el presunto delito leve de hurto y en el que se expresa que de las diligencias practicadas no se desprende la comisión por parte de los investigados de un delito de allanamiento de morada y que, a su juicio, debería haber motivado la correspondiente incoación de procedimiento de Jurado.
Estima, en resumen, que de las declaraciones testificales policiales practicadas, así como del propio reconocimiento de las investigadas, se desprende sin duda que el día 18 de noviembre de 2.019, su hermano, cuñada e hija de ambos accedieron con una llave propia al domicilio del denunciante, heredado de su padre y en el que llevaba residiendo en exclusiva desde hacía un año desde la aceptación de la herencia, aprovechando que aquel se hallaba fuera en su lugar de trabajo, siendo que a su regreso comprobó la ocupación inconsentida, conminándolos para que abandonaran la vivienda, a pesar de lo cual los mismos permanecieron en su interior, por un lapso de unos 20 minutos, hasta que finalmente hubo de llamar a la policía.
Considera la parte recurrente que, además de la sustracción de varios cheques al portador por importe de 420 euros, los anteriores hechos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada previsto en el art.202 del Código Penal.
La parte investigada ha impugnado el anterior recurso al estimar que de esas diligencias practicadas no se desprende la comisión de un delito de allanamiento de morada. En esencia, entiende que si bien es cierto que accedieron al interior de la vivienda del Sr. Jose Miguel, aprovechando unas vacaciones en España, y cuya titularidad y posesión no discuten, lo hicieron con una llave que ya tenían por haberse tratado de la vivienda familiar hasta el fallecimiento del padre y habérselas entregado éste en vida a Jose Miguel, hermano del denunciante. Que su única intención era la de discutir ciertas cuestiones pendientes sobre la herencia y el dinero que les pertenecía como legitimarias. Que en cuanto el denunciante les indicó que abandonaran la vivienda así lo hicieron, continuando la discusión familiar ya en el exterior de la misma, sin que la policía avisada por aquél abriera diligencias por allanamiento de morada. Que el denunciante consintió que su hermano Jose Miguel permaneciera en el interior de su vivienda. Finalmente, estiman que se trató, en todo caso, de un acceso puntual en lo que era propiamente la morada familiar, sin mayores consecuencias, por escaso plazo de tiempo y sin que revista las notas de gravedad exigidas por el delito.
El juzgado instructor, por su parte, y con ocasión de la resolución del previo recurso de reforma, explica que de las diligencias practicadas no se desprende la comisión indiciaria de un delito de allanamiento de morada más allá del delito leve de hurto por la sustracción de los cheques. Entiende que de ellas se desprende que las investigadas accedieron al interior de la vivienda, que había sido la familiar, con la llave que su abuelo había entregado a su padre Jose Miguel y que habría sido después cuando el denunciante habría conminado a las dos investigadas, sobrina y cuñada, para abandonar la vivienda, tras una discusión por motivos de la herencia, y tras lo cual las mismas abandonaron aquella, permaneciendo en ella el hermano del denunciante por expreso consentimiento de éste. Entiende la instructora que dicho relato no reviste la gravedad exigida por el tipo de allanamiento de morada al no existir un perjuicio grave del derecho a la intimidad del denunciante, bien jurídico protegido.
El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación del auto recurrido en base a las alegaciones que damos aquí por reproducidas.
Para la resolución del presente recurso se hace preciso determinar los requisitos exigidos para la comisión del delito de allanamiento de morada.
La STS de 6.7.17 nos recordaba, al efecto, que en relación con el " delito de allanamiento de morada, en STS 1426/2005 del 5 diciembre, hemos dicho que la inviolabilidad del domicilio "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada STC 22/84,"un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima".
El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art.202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada
o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito.
No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS 14.6.2000 ).
La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena -ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes ( STS 17.11.2000 ), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto ( STS 17.11.2000 ) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.
Asimismo debemos destacar como todos nuestros códigos penales históricos han previsto un tipo de allanamiento de morada agravado cuando el ilícito se comete con violencia o intimidación ( art.404 CP 1848 ; art.414 CP 1850 ; art.504 CP 1870 ; art.668 CP 1928 ; art.482 CP 1932 ; art.490 CP 1944 ; art.490 CP 1973 ).
Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprenda también los supuestos de vis in re, siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de...
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