AAP Barcelona 796/2022, 11 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 796/2022 |
| Fecha | 11 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 455/2022
Diligencias Previas núm. 410/2021
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa
A U T O
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
Sra. Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ
Barcelona, a Once de Noviembre de dos mil veintidós.
Por el Juzgado de Instrucción y en las diligencias arriba referenciadas se dictó Auto de fecha 19-5-2022 decretando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones seguidas por un delito de apropiación indebida, estafa y administración desleal, que fue recurrido en apelación por la representación procesal del querellante Leandro y de la empresa KOKEN MEDICAL, S.L.
Habiendo sido admitida a trámite la apelación, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de la querellada Frida en el que solicitan la confirmación de la resolución recurrida, y se remitieron los autos a esta Sección, recibiéndose en fecha 23-6-2022, donde tras designar Magistrada ponente a la Magistrada Sra. Montserrat Comas d'Argemir Cendra y haber efectuado los trámites oportunos se señaló día para celebrar la deliberación votación y fallo, quedando los mismos pendientes de resolución. La Ponente expresa el parecer unánime del Tribunal
La defensa del apelante -administrador único de la entidad KOKEN MEDICAL, S.L.- impugna la resolución judicial acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones en base a un único motivo jurídico: indebida aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP y de la jurisprudencia del TS existente respecto al caso de sociedades mercantiles con miembros familiares. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Tras especificar la jurisprudencia que considera que una sociedad mercantil tiene una personalidad jurídica distinta de sus socios y administradores, considera que aunque alguna resolución opta por el levantamiento del velo y la aplicación de la exclusa absolutoria, hay otros posteriores a las que cita
la Magistrada-Instructora que se manifiestan expresamente en contra ( SSTS 933/2010, de 22 de octubre y 1255/2009, de 9 de diciembre.
En el presente caso la propia querellada aportó documentación referente a procedimientos judiciales previo, Dicha documentación es expresiva de un proceso irreversible de deterioro entre ambos hermanos del que habla en TS en su Sentencia de 22-10-2010. El recurrente ha interpuesto dos demandas ante la jurisdicción mercantil con el fin de disolver dos sociedades comunes que han sido finalmente disueltas, entre las que se encuentra la entidad querellante disuelta judicialmente el pasado día 8-7-2021 y el segundo procedimiento judicial fue de división de cosa común por un inmueble común que ostentan en copropiedad los tres hermanos. Además se interpuso una denuncia por delito de coacciones al haber cambiado la querellada la cerradora de la propiedad común y otro procedimiento para la devolución de un vehículo dado que corresponde a la empresa del recurrente KOR KOSMETIK. La relación familiar entre los tres hermanos se encuentra destruida desde el año 2018.
Esta querella se interpuso cuando se conocieron las facturas cargadas a la entidad de obras realizadas en beneficio propio de la querellada constituyendo un delito de administración desleal, apropiación indebida y/o estafa. No es aplicable la excusa absolutoria al recurrente como persona física y mucho menos a la sociedad KOKEN MEDICAL, S.L. ya que en esta situación de litigiosidad los intereses de la sociedad son distintos a los socios, máxime teniendo en cuenta que se vio obligado a solicitar la disolución de la sociedad querellante por pérdidas económicas. Existiendo suficientes indicios de los delitos referidos, solicita se deje sin efecto el auto recurrido y se acuerde la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado .
Para la resolución de la controversia suscitada se han de tener en consideración las siguientes premisas. El art. 779.1 de la LECrim establece que " practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones", que por lo que aquí interesa es una: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.
Es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº 31/1996, de 27 de febrero, que cita las SSTC nº 111/1995, de 4 de julio; nº 157/1990, de 18 de octubre; nº 148/1987, de 28 de septiembre; y nº 108/1983, de 29 de noviembre).
De este modo, la decisión de sobreseer un procedimiento, no infringe el deber de instruir previsto en la Lecrim puesto que la instrucción tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales. La parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado. Según reiterada jurisprudencia, siempre que sean respetadas las garantías procesales, la fase preliminar de un proceso penal puede concluir legítimamente mediante un auto de sobreseimiento ( SSTC 46/1982 y 34/1983), pues el ejercicio de la acción penal mediante querella o denuncia no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, e incluso cabe la misma desestimación de la querella, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC, 367/1986, 817/1986, 461/1987, 238/1988, 175/1989, 213/1989, 297/1994, etc.).
No se vulnera el derecho a la tutela efectiva del art. 24.2 CE como afirma la defensa del apelante. De la lectura de la resolución dictada por la Sra. Magisdtrada-Instructora se desprende que la misma está motivada y se explicita en ellas las razones por las cuales se procede al archivo de la causa.
A estos efectos se ha de recordar que la STS 730/2014 de 5 de noviembre, establece que el "derecho fundamental a la tutela judicial efectiva " incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental ", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en...
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