SAP Granada 44/2023, 27 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 44/2023 |
| Fecha | 27 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 274/2021 - AUTOS Nº 62/20
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 LOJA
ASUNTO: ORDIANRIO
PONENTE SRA. DÑA. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO
S E N T E N C I A N Ú M. 44/2023
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 274/2021- los autos de Juicio Ordinario nº 62/20 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Africa, contra BANCO DE SANTANDER
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de Diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DOÑA Africa frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A, Y EN CONSECUENCIA:
- Se declara la nulidad RELATIVA del contrato de suscripción de los Bonos Subordinados del BANCO PUPULAR ESPAPAÑOL S.A por importe de TREINTA MIL EUROS (30.000€) suscritas el día 23 de octubre de 2009 y renovadas en el año 2012,
- Se condena a la entidad bancaria a la restitución del importe a que ascendió la inversión, 30.000 euros, más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones, e incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.
- Todo ello con expresa condena en costas al a parte demandada."
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la demandada, a la cual se opuso la parte contraria. Una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la acción de anulabilidad estaba caducada. Tras la contratación inicial de Bonos I/2009 en octubre de 2009, Africa, decidió en mayo de 2012 canjear voluntariamente el producto por los Bonos subordinados II/2012, a consecuencia de las pérdidas devenidas del producto. En caso de haber existido error- vicio en la contratación, extremo que negaba,se habría superado por el canje de mayo de 2012. Dicho canje se debe tener en cuenta a efectos de fijar el dies a quo de la acción de anulabilidad ejercitada por la demandante.
Estaba disconforme con la estimación de la acción de anulabilidad, pues no concurría el déficit informativo, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones de información recae sobre la entidad bancaria, pero sería una prueba diabólica, en ningún caso puede amparar el abuso del derecho. Aún así los empleados del banco proporcionaron todas las explicaciones necesarias para que la actora conociese la naturaleza y los riesgos de los productos, y se le entregó la documentación exigida por la normativa aplicable, por la que la actora decidió abordar la inversión con pleno conocimiento de las circunstancias que conllevaba.
Subsidiariamente mantenía el error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, pues la sentencia no condena a devolver los rendimientos obtenidos por los Bonos. La sentencia debió contener tanto los rendimientos obtenidos en bruto, como la restitución del valor económico de dichas acciones al momento de la finalización del contrato. No se puede responsabilizar a la entidad bancaria de la bajada de la cotización de las acciones, desde que finalizó el contrato hasta que se interpuso la demanda.
Ad cautelam si se estimaran los anteriores motivos del recurso,tampoco puede prosperar la acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales con indemnización de daños y perjuicios ex artº 1101 del Cc, ni la indemnizatoria derivada de los artºs 38 y 124 de la LMV, pues no se cumplen los requisitos legales para ello. Por último la información facilitada por el Banco Popular mostró en todo momento la imagen fiel de la entidad.
Como resumen de las suscripciones litigiosas indicaba lo siguiente:
La actora el 23 de octubre de 2009 suscribió 30 títulos de Bonos Subordinados I/2009 por importe de 30.000€. El 19 de mayo de 2012 la Sra Africa canjeó voluntariamente los Bonos por 30 títulos de Bonos Subordinados II/2012, para paliar las pérdidas que los primeros estaban sufriendo en aquel momento, por lo que decidió canjearlos por otros de similares características y esperar a que las circunstancias del mercado volviesen a la normalidad.
El 11 de diciembre de 2015 los Bonos Subordinados llegaron a su vencimiento y se convirtieron en 1.703 acciones de Banco Popular, con un valor en aquel momento de 5.442,74€.
Finalmente las autoridades europeas el 17 de junio de 2017, acordaron la resolución del Banco Popular, produciéndose la amortización de todas las acciones puestas en circulación.
Durante la tenencia de los Bonos Subordinados I/2009 y II/2012, la demandante percibió unos rendimientos brutos cercanos al 40% de la inversión realizada.
Interesaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
Del recurso se dio traslado a la actora que formuló escrito de oposición, alegando que la demandada no contestó en plazo a la demanda declarándose la rebeldía, por lo que en el recurso introduce cuestiones nuevas que no se alegaron en la instancia. En cuanto al "dies a quo", según la jurisprudencia del T.S, se determina en la fecha del canje obligatorio de bonos en acciones.
No puede decirse que cuando se produjo el canje por bonos subordinados, la actora tuviera conocimiento del producto que había adquirido y del error en que había incurrido. No se informó del valor real de los bonos convertibles, sino que se realizaron estimaciones genéricas.
La actora tuvo conocimiento del error cuando se produjo el canje por acciones, pues en ese momento conoció el valor en el mercado de las acciones que se le adjudicaban.
La actora suscribió 30 Bonos Subordinados por un importe total de 30.000€ el 23 de octubre de 2009. En mayo de 2012 se convirtieron en 30 Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, con vencimiento en el ejercicio de 2015. El 11 de diciembre de 2015 se convirtieron en acciones,1.703, equivalentes a 5.442,74€. Ni en la primera ocasión ni en la segunda se les sometió al test de idoneidad ni conveniencia a la actora.
No se han cumplido las normas de conducta, claridad y transparencia previstas en el artº 79bis de la Ley de Mercado de Valores, ni los artºs 62 y 64 del RD215/2008, que regulaba las normas del Mercado de Valores.
Ella carecía de conocimientos financieros, y asesorada por el Banco contrató como fondo de reserva. La firma de los bonos iniciales y el cambio de los mismos, son nulos por lo expuesto en la demanda, como producto complejo, inadecuado para el perfil de la actora.
En estos productos, el quid de la información, no está en lo que suceda después del canje, puesto que cualquier inversor puede saber que el valor de las acciones puede cotizar al alza o a la baja, sino que al inversor le quede claro que las acciones que va a percibir no tienen por qué tener un valor equivalente al precio que compró los bonos, sino un valor bursátil inferior, en cuyo caso en el canje habrá perdido todo o parte de la inversión.
En cuanto al error en la apreciación de la prueba, no se trata de saber si la contabilidad de las auditorias, presentación de cuentas, cumplían los estándares formales para ser aceptadas por los organismos competentes, sino si son conformes con la realidad de la situación de la entidad.
Hubo incumplimiento de las obligaciones de información previstas en el artº 254 de la ley de Sociedades de Capital, artºs 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, en relación con los artºs 118 y 119 de la misma Ley y los artºs 62 y 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero.
Es evidente que ha concurrido error invalidante en el consentimiento en la contratación de los productos, y que es excusable, tanto en el acto de la firma, como en los posteriores, hasta la amortización repentina de acciones en junio de 2017.
La carga de la prueba incumbe a la demandada, en su deber de información veraz y transparencia de la información de la entidad emisora, que llevaron a firmar productos complejos pensando, que eran de ahorro sin riesgo o la ampliación de capital de 2016 sobre una información inveraz de la situación del banco.
Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
Recibidas las actuaciones en esta alzada se formó el correspondiente Rollo de Apelación, y se designó ponente.
El 28 de enero de 2022 se dictó Auto acordando la suspensión del procedimiento, en tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada por la A. Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en su auto de 2 de septiembre de 2020, señalándose nuevamente después con carácter prioritario.
La entidad demandada interpuso recurso de reposición contra la referida resolución, alegando que la cuestión planteada por la A.Provincial de A Coruña no tenía una influencia decisiva en este asunto, porque no se había alegado la cuestión prejudicial en ninguna instancia; y porque no se había impugnado la contratación de acciones de la ampliación de capital, sino una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, basada en Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles. La actora mostró su conformidad con el recurso interpuesto, y finalmente la Sala desestimó el recurso por Auto de 22...
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