STSJ Andalucía 501/2023, 9 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 501/2023 |
| Fecha | 09 Marzo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO NUM. 1958/2020
SENTENCIA NÚM. 501 DE 2023
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
D. Ricardo Estévez Goytre
Granada, a nueve de marzo de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1958/2020, dimanante del recurso contencioso administrativo número 172/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, interpuesto por la Procuradora Dª. Emilia Villar Bueno, en representación de D. Ernesto; como Administración demandada EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMBIL, representado por la Procuradora Dª Rocío Raya Titos.
En fecha 26 de febrero de 2019 se interpuso por la Procuradora Dª. Emilia Villar Bueno, en representación de D. Ernesto , recurso de apelación contra la sentencia número 28/2019, de 5 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Jaén, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cambil, de fecha 17 de febrero de 2017, que ordenó la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, consistente en la demolición de diversos actos constructivos, realizados en inmueble sin terminar, sito en PARAJE000 (parcela NUM000, del polígono NUM001, del t.m. de Cambil), en suelo no urbanizable.
Por la representación procesal del Ayuntamiento de Cambil se contestó al recurso de apelación oponiéndose a su estimación, en fecha 8 de marzo de 2019, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y con expresa condena en costas.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 28/2019, de 5 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Jaén, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía, fecha 17 de febrero de 2017, que acordó la demolición " del cerramiento exterior de vivienda no terminada, la retirada del revestimiento de piedra de la fachada posterior mediante el relleno de juntas y en la parte posterior, que da a la fachada trasera, y vista desde la carretera, se ha ejecutado una pequeña superficie de solería con ladrillo-visto", las cuales no cuentan con la preceptiva licencia municipal de obras, no siendo legalizables según las Normas Subsidiarias de Cambil y la LOUA, debido a que las citadas obras se han llevado a cabo de manera continuada en el tiempo, en inmueble sin terminar en PARAJE000 (Parcela NUM000, del Polígono NUM001, del t.m. de Cambil), en suelo clasificado como no urbanizable común." Considerando como no legalizables tales obras.
El primer motivo de impugnación de la sentencia objeto del recurso de apelación es por entender que existe "cosa juzgada", pues se ha llevado a cabo por el Ayuntamiento la instrucción del expediente de protección de la legalidad urbanística, prescindiendo de la existencia de una sentencia penal condenatoria, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, de fecha 4 de noviembre de 2010, que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 10 de enero de 2011, por las que se le condenó por un delito contra la ordenación del territorio. El actor alega que la sentencia del Juzgado estableció como hecho probado que el cerramiento de la vivienda se encontraba realizado a la fecha de la sentencia penal.
Alega que el hecho de que, en el 2010, cuando se dictó la sentencia penal no se acordara la demolición de ninguno de sus elementos como pena accesoria, respecto a una construcción realizada con anterioridad, en el año 2006 impide que el Ayuntamiento tenga potestad para llevar a cabo la ejecución, por haber prescrito conforme a lo previsto en el art. 185 LOUA.
El motivo debe desestimarse por cuanto el bien jurídico del delito contra la ordenación del territorio, por el que fue condenado el actor en la sentencia de 2010 y también posteriormente por el mismo delito en sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, de fecha 30 de enero de 2018, según la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio) "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio ambiente orientada a los intereses generales ( arts. 45 y 47 CE), es decir, de utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
En cambio, en la legislación urbanística, el bien protegido es la legalidad urbanística, tal como se titula el Capítulo V, del Título VI de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que se titula de manera muy clarificadora a estos efectos como LA PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA Y EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO PERTURBADO. Están en planos jurídicos diferentes por lo que no puede alegarse la existencia de cosa juzgada porque haya habido una condena penal por un delito de ordenación del territorio, y después la jurisdicción contencioso administrativa conozca un recurso contra una resolución municipal de restauración de la legalidad urbanística infringida, y reposición de la realidad física alterada.
Diferencias que también se dan en cuanto el artículo 319.3 del Código Penal no establece de modo imperativo la demolición, al disponer:
" En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar."
En cambio, en la legislación urbanística la reposición de la realidad física alterada, y en su caso la demolición, es imperativa, como puede verse en los preceptos del Capítulo V, del Título VI sobre la disciplina urbanística, preceptos en los que se emplean los términos imperativos, "procederá adoptar la medida de reposición de la realidad física", dice el art. 183.1.
La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 532/13 de 19 de septiembre, pone de manifiesto el cambio de criterio según el cual consideraba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional ( STS 67/1998, de 6 de febrero), cambio de interpretación que se acomoda a la jurisprudencia constitucional, entre las que se cita STC 192/09, de 28 de septiembre, en la que se declara contrario al art. 9.3 y 24 de la CE la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que "unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron" pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales. El T. Constitucional ha destacado que "en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre F. 3)".
El T. Supremo concluye que "los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada...
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