AAP Badajoz 375/2022, 3 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 375/2022 |
| Fecha | 03 Noviembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00375/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: ICF
Modelo: 662000
N.I.G.: 06083 41 2 2021 0002691
RT APELACION AUTOS 0000400 /2022
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000427 /2021
Delito: MALVERSACIÓN
Recurrente: AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO DE LA UE-1/SUP-PA-01/201 AMPLIACION POLIGONO INDUSTRIAL EL PRADO, PREFABRICADOS LEO SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO,
Abogado/a: D/Dª ALBERTO VENEGAS LUPIAÑEZ, ALBERTO VENEGAS LUPIAÑEZ,
Recurrido: Julieta, Argimiro, Pedro Enrique, Arturo, Loreto, Baldomero, Belarmino, Benito, Maribel, Rita, Marisa, Rosalia, Matilde, Carlos, Miriam, Ceferino, Pedro Miguel
AUTO Núm. 375/2022
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTA:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO
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Recurso penal núm. 400/2022
Diligencias previas núm. 427/2021
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida
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Mérida, tres de noviembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación penal dimanante de las diligencias previas núm. 427/2021 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida, siendo denunciantes (apelantes) las entidades AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DE LA UE-1/SUP-PA-01/201 AMPLIACIÓN POLÍGONO INDUSTRIAL EL PRADO y PREFABRICADOS LEO, S.L, representadas por la procuradora Sra. Martín Castizo y con la dirección del letrado Sr. Venegas Lupiáñez.
Interviene el representante del MINISTERIO FISCAL, que se ha opuesto al recurso.
Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida se dictó auto de fecha 30-6-2022 (ratificado por auto de 26-7-2022), en cuya parte dispositiva se acordaba:
"INADMITIR A TRÁMITE la querella interpuesta por Procurador por Procurador Sra. Aranda Téllez, actuando en nombre y representación de AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DE LA UE-1/SUP-PA-01/201 AMPLIACIÓN POLÍGONO INDUSTRIAL EL PRADO" Y "PREFABRICADOS LEO, S.L".
Interpuesto recurso de apelación, se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, en que se oponían al recurso y solicitaban la confirmación de la resolución recurrida, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 2-11-2022, quedando los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.
El recurso ha de desestimarse. Esta Sala, en esencia, comparte los argumentos sustentados tanto por el Juzgado Instructor en su resolución como por el representante del Ministerio Fiscal, y sólo puede darlos aquí por enteramente reproducidos. Y así, en la querella formulada no se describen hechos que puedan incardinarse en precepto penal alguno.
El recurso, basado en el error en la interpretación o aplicación de precepto legal ( art. 313 LECrim ., en relación con el art. 404 CP ), no se estima. Alegan los apelantes, en esencia, que el auto impugnado no utiliza argumentos jurídicos para inadmitir a limine la querella formulada y, al contrario, el recurrente entiende que concurren los requisitos precisos para que se incoe procedimiento penal para investigar los hechos denunciados por constituir presunto delito de prevaricación administrativa pues los querellados, con intención de perjudicar a los querellantes, idearon un plan, en ejecución de una voluntad previamente anunciada, que concluyó con el dictado de resoluciones arbitrarias, para evitar la aprobación del Programa de Ejecución de la Unidad de Ejecución UE-1, del Sector SUP-PA-01/201, "ampliación del polígono industrial "El Prado" del Plan General de Ordenación Urbana de Mérida, dando injustamente un trato desigual a un vecino respecto al resto, pese a estar afectados todos ellos por las mismas normas urbanísticas, incurriendo en desviación de poder. En el recurso, en cambio, a salvo de una simple cita, nada se alega respecto al presunto delito de malversación de caudales públicos, también objeto de la querella.
Comenzando por el final y, como se ha dicho, no existe en realidad, en el recurso, impugnación alguna concreta y definida sobre la denegación de la admisión de la querella por el presunto delito de malversación de caudales públicos primariamente denunciado por lo que es innecesario decir nada sobre ello. Como tampoco es estimable el argumento, inane y sin mayor concreción, sustentado en la querella, referido a que "la conducta prevaricadora de los querellados exigió el empleo de recursos públicos".
En cualquier caso, no concurren los requisitos precisos para estimar siquiera indiciariamente su presunta comisión.
Así, el delito de malversación tiene una doble naturaleza: por un lado, es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432 CP, consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula «los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico» (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas).
Son presupuestos de este delito ( STS 24-XI-2015, con cita de la STS 26-IX-2013, STS 411/2013, de 6 de mayo, con cita de la 986/2008, de 21 de julio STS 252/2008, de 22 de mayo, con cita de la STS 1608/2005, de 12 de diciembre, y también en las SSTS 1374/2009, de 29 de diciembre, y 238/2010, de 17 de marzo ) los siguientes:
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Subjetivamente, la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el CP, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. Esto es, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 CP, requisito éste que sería el único aquí concurrente prima facie ;
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Objetivamente, los efectos o caudales han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea su ámbito territorial o funcional, de forma que los caudales o efectos públicos han de ser el objeto del delito ( SSTS 310/2003, de 7 de marzo
, 331/2003, de 5 de marzo, y 248/2003, de 18 de febrero, entre otras). Además, aunque para apreciar el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas si es necesaria una prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o consintió que un tercero los sustrajere. ( STS 27/09/2002 ).
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La acción punible consiste en sustraer (o consentir que otro sustraiga dichos caudales). Sustracción equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios - STS 749/2008 -. En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( SSTS 506/2014, de 4 de junio, citando la 360/2014, de 21 de abril
; y 429/2012, de 21 de mayo ).
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Elemento subjetivo del tipo: Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( ATS de 18 de junio de 2012 y SSTS 132/2010, de 18 de febrero, 1026/2009, de 16 de octubre, 1074/2004, 18 de octubre ), y 98/1995, 9 de febrero ) que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como señala la jurisprudencia, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio - STS 1514/2003, de 17 de noviembre -, bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe, aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero -( STS 506/2014, de 4 de junio, citando la STS 653/2013, de 15 de julio )- SSTS 1404/1999, de 11 de octubre, y 310/2003, de 7 de marzo -. En el mismo sentido, la STS 657/2013, también con cita de la STS 1374/2009, de 29 de diciembre . En fin, es el propósito de cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, y siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el deseo de enriquecer a los terceros pues lo requerido por el tipo es que la conducta enjuiciada incluya un propósito de enriquecimiento o ganancia, que puede ser, bien directo para el sujeto público implicado, o bien indirecto cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público, pues...
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